Codice Civile art. 1941 - Limiti della fideiussione.

La fideiussione con modalità diverse dall'obbligazione principale

Non tutte le pattuizioni con cui il fideiussore concordi diverse modalità di adempimento sono da considerarsi nulle, bensì soltanto quelle che determinano una maggiore gravosità dell'obbligazione di garanzia rispetto all'obbligazione principale (Giusti, 146).

Si reputano, pertanto, conformi al disposto dell'art. 1940 i meccanismi che facilitano la realizzazione dell'interesse del creditore senza modificare l'assetto sostanziale che le parti hanno convenuto (Giusti, 147) come nel caso di una clausola penale o solve et repete (Cass. III, n. 2909/1996).

È stata di contro ritenuta nulla la clausola che preveda l'adeguamento al costo della vita secondo gli indici Istat dell'importo massimo garantito dal fideiussore, clausola all'evidenza funzionale ad un'illegittima trasformazione dell'obbligazione originariamente contratta a garanzia di un debito di valuta in un debito di valore (Cass. III, n. 23967/2004).

In forza del disposto del comma 2 dell'art. 1940 è stata altresì ritenuta ammissibile la prestazione di garanzia fideiussoria con durata inferiore al mutuo ipotecario garantito (Cass. III, n. 27531/2014).

La fideiussione nel fallimento e nel concordato preventivo

Le modifiche che concernono lo status del debitore principale, come il fallimento o l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, in linea generale non condizionano l'estensione della fideiussione che rimane parametrata all'obbligazione originaria.

La giurisprudenza ha peraltro chiarito che la sospensione del corso degli interessi, convenzionali o legali, sancita, agli effetti del concorso, dall'art. 55 r.d. n. 267/1942 non si estende al fideiussore del fallito, senza che rilevino, in senso contrario, i principi in ordine ai limiti ed all'oggetto della fideiussione di cui agli art. 1941 e 1942 (Cass. I, n. 18951/2013).

La decurtazione concordataria, ai sensi dell'art. 184 r.d. n. 267/1942 non si estende all'obbligazione fideiussoria (Cass. I, n. 3816/1994), ma eventuali accordi modificativi successivi alla omologazione del concordato producono effetti favorevoli anche per il garante (Cass. I, n. 51/2001).

Nel concordato preventivo la proposta del debitore non può contenere una clausola che preveda l'estensione dell'effetto esdebitatorio del concordato anche ai fideiussori in caso di omologa del concordato, poiché l'art. 184, comma 1, l.fall. (per la nuova disciplina v. art. 117 d.lgs. n. 14/2019 – Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza),  in deroga alla regola generale posta dall'art. 1301, assicura in ogni caso ai creditori la conservazione dell'azione per l'intero credito contro i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso (Cass. I, n. 22382/2019).

Ad avviso della S.C., nel concordato preventivo il fideiussore del proponente non ha diritto di voto, atteso che l'art. 174, comma 4, l.fall. (per la nuova disciplina v. art. 107 d.lgs. n. 14/2019 “ Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza”), consente soltanto il suo intervento nell'adunanza e che prima del pagamento egli non ha un credito di regresso nei confronti del debitore, potendo esercitare verso di lui solo l'azione di rilievo, ex art. 1950, che mira ad ottenere un "facere" e non un "dare" (Cass. I, n. 22382/2019).