Codice Civile art. 2328 - Atto costitutivo (1).

La costituzione per atto unilaterale

L'articolo in commento ammette, in primo luogo, che la costituzione della società per azioni possa avvenire sulla base di un atto unilaterale, analogamente a quanto previsto per la società a responsabilità limitata a seguito dell'emanazione del d.lgs. n. 88/1993 (sul punto, Tassinari, 28).

Si ritiene, però, che la società costituita con atto unilaterale non rappresenti un nuovo tipo di società per azioni, limitandosi la legge a prevedere per essa l'applicazione di alcune disposizioni particolari che non incidono in alcun modo né sulla struttura del procedimento di costituzione né sulla sull'articolazione e sul funzionamento degli organi sociali (Bertuzzi, 39; Corvese, 650). Si ritiene, poi, che l'atto di costituzione abbia natura negoziale (Bertuzzi, 42) e, quindi, sottoposto alle norme generali in tema di contratto. Una parte della dottrina assimila l'atto di costituzione al negozio di fondazione (Ferrara Corsi, 789) che, dunque, sarebbe revocabile fino al momento dell'iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre, secondo taluni, così qualificato l'atto, esso potrebbe essere costituito da un testamento (Ibba, 39; Rosapepe, 22, contra Ferrara-Corsi, 789).

Rinviando al commento delle norme che, specificatamente, regolano alcuni aspetti della società per azioni unipersonale (art. 2325  e art. 2362), si evidenzia che il regime di responsabilità della società per azioni unipersonale è del tutto analogo a quello della normale società per azioni rispondendo la società delle obbligazioni esclusivamente con il patrimonio sociale (Corvese, 650). Tuttavia: i conferimenti devono essere effettuati integralmente prima della stipulazione dell'atto costitutivo (art. 2342); l'unipersonalità deve essere menzionata negli atti e nella corrispondenza (art. 2250 comma 4); l'organo amministrativo deve depositare, ai fini dell'iscrizione, una dichiarazione contenente i dati anagrafici dell'unico socio ed i relativi mutamenti (art. 2362). In caso di inosservanza degli obblighi previsti dall'art. 2342 o fin quando non sia attuata la pubblicità prevista dall'art. 2362, in caso di insolvenza della società, l'unico socio risponde illimitatamente per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona (art. 2325 comma 2).

La forma richiesta per l'atto costitutivo. Il contratto preliminare

L'atto costitutivo deve essere redatto necessariamente per atto pubblico: tale requisito è elemento essenziale per la validità dell'atto medesimo (Trib. Roma, 4 marzo 1983; App. roma, 9 settembre 1993).

D'altra parte, la necessità della forma notarile trova conferma nella circostanza che il controllo notarile, a seguito della soppressione del giudizio di omologazione, costituisce l'unica forma di controllo di legalità sull'atto costitutivo (Tassinari, 34).

L'esigenza dell'atto pubblico ad substantiam comporta, in applicazione dell'art. 1351, che va stipulato nella stessa forma anche il contratto preliminare inteso alla futura costituzione della società sotto pena di nullità rilevabile anche d'ufficio (Cass. n. 5578/1997; Cass. n. 550/1986; Cass. n. 321/1988).

Atto costitutivo e statuto

L'ultimo comma della disposizione in commento prende in considerazione lo statuto e, dunque, l'atto contenente le norme relative al funzionamento della società. Esso detta due norme particolari: 1) anche se forma oggetto di atto separato, lo statuto costituisce (e non «si considera» come era nella previgente formulazione dell'articolo) parte integrante dell'atto costitutivo; 2) in caso di contrasto tra le clausole dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde. Sotto il primo profilo, l’“appartenenza” dello statuto all’atto costitutivo implica l’irrilevanza della circostanza che una delle indicazioni prescritte dalla legge per l’atto costitutivo sia contenuta, invece, nello statuto (App. Trieste, 28 maggio 1992; Trib. Milano, 3 dicembre 1982; App. Roma, 11 febbraio 1997).

Ciò comporta che la forma dell'atto pubblico è necessaria anche per lo statuto: infatti, anche se documentalmente distinti, atto costitutivo e statuto formano in realtà un contratto unitario (Campobasso, 168; Tassinari, 57; Bertuzzi, 53).

L'interpretazione dell'atto costitutivo e dello statuto di una società, richiedendo l'accertamento della volontà degli stipulanti, in relazione al contenuto del negozio, si traduce in un'indagine di fatto affidata in via esclusiva al giudice di merito (Cass. n. 26683/2006; Cass. n. 2836/1987).

Tuttavia, nel caso di contrasto tra le norme dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono queste ultime.

Gli elementi richiesti dall'art. 2328

L'articolo in commento enumera tredici elementi che devono essere contenuti nell'atto costitutivo la cui mancanza legittima il rifiuto del notaio di ricevere l'atto (Campobasso, 157): tuttavia, solo alcuni sono prescritti a pena di nullità, in quanto dopo l'iscrizione della società nel registro delle imprese, la nullità potrà essere fatta valere solo con riferimento alle cause previste dall'art. 2332 (Bertuzzi, 52). Alcuni elementi costituiscono condizioni per l'iscrizione nel registro, mentre in caso di omessa indicazione di altri troveranno applicazioni determinate norme di legge.

In primo luogo, è previsto che siano indicate le generalità dei soci e degli eventuali promotori ed il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi. Tale indicazione è essenziale (Cottino, 216).

È stato, peraltro, espressamente disciplinato il caso in cui i soci siano soggetti diversi dalle persone fisiche ed in tale ipotesi dovranno essere indicate la denominazione, la data e lo Stato di costituzione nonché la sede dell'ente. Possono essere soci fondatori di una società di capitali anche una associazioni non riconosciuta, in quanto centro autonomo di imputazione giuridica dotata di una propria soggettività (Trib. Lucca 2 febbraio 1994; App. Bologna 6 febbraio 1987) ovvero una altra società (App. Venezia, 15 maggio 1989). Nessun dubbio, poi, che possa partecipare ad una società per azioni un ente pubblico come si ricava dal disposto di cui agli artt. 2449 ss. (Cass. n. 4038/1976).

Per quanto attiene alla denominazione della società si rinvia al commento all'art. 2326.

Devono, poi, essere indicate la sede legale e le eventuali sedi secondarie. Per sede della società deve intendersi quella in cui ha luogo l'amministrazione della società (sede legale o sociale) che può essere anche diversa dal luogo ove è situata l'azienda sociale (c.d. sede di fatto) (Galgano, 57), con facoltà in tal caso per i terzi di considerare, come sede della società, l'una o l'altra, in forza dell'art. 46. Non è più necessario che l'indicazione della sede contenga l'indirizzo completo di via e numero civile essendo sufficiente l'indicazione del Comune ove sono poste le sedi legale e secondarie. La disciplina è, a garanzia dei terzi, peraltro completata dall'art. 111-ter  disp. att. secondo il quale chi richiede l'iscrizione presso il registro delle imprese dell'atto costitutivo di una società deve indicarne nella domanda l'indirizzo, comprensivo della via e del numero civico, ove è posta la sua sede. In caso di successiva modificazione di tale indirizzo gli amministratori ne depositano apposita dichiarazione presso il registro delle imprese.

Conseguentemente, la variazione della via e del numero civico non importano una modificazione dell'atto costitutivo, salvo che i soci non abbiano inserito espressamente tali dati nell'atto costitutivo medesimo.

L'atto costitutivo deve, poi, indicare l'oggetto sociale e, precisamente, il tipo di attività economica che la società intende esercitare ed in ragione della quale essa è stata costituita.

L'oggetto sociale è costituito dall'attività fissata e determinata dalla relativa clausola statutaria, sicché, ai fini della individuazione, occorre aver riguardo, quando tale clausola non presenti oscurità, esclusivamente al contenuto di questa e non anche ai programmi ed agli atti elaborati e posti in essere dalla società per il raggiungimento del suo scopo e che, attenendo alle modalità di attuazione dell'oggetto sociale, assumono una propria ed autonoma sfera di efficacia, contro la quale, ove essa contrasti con tale oggetto, sono azionabili appositi rimedi, a tutela dei diritti dei soci (Cass. n. 2364/1972). L'oggetto sociale deve essere possibile, lecito, determinato o, quanto meno, determinabile. Il requisito della specificità dell'oggetto sociale non consiste nella semplicità o nella modestia delle sue dimensioni, bensì nella determinatezza, intesa nel senso della chiarezza dei confini oltre i quali l'attività economica andrebbe fuori dalle previsioni dei soci; pertanto la pluralità degli oggetti è certamente compatibile con il requisito della loro determinatezza, a condizione che la pluralità non assuma carattere di tale vastità da far apparire gli oggetti sociali come pure denominazioni affastellate e sovrapposte senza il minimo legame fra loro e senza la possibilità di individuare il fulcro intorno al quale l'attività della società dovrà svolgersi (Trib. Genova, 11 luglio 1987). È poi ammissibile un oggetto sociale strumentale, nel senso che si usi il termine generico «attività» ove riferito ad attività necessarie, strumentali e complementari all'oggetto sociale (App. Bologna 13 maggio 1997, contra Trib. Bologna 29 gennaio 1997). Ove tra le attività strumentali vi siano ricomprese quelle finanziarie e mobiliari, sarà necessario specificare, essendo attività riservate a particolari tipi di società, che hanno carattere strumentale ed accessorio rispetto all'attività assunta quale oggetto sociale e che non sono esercitate nei confronti del pubblico (Trib. Napoli 24 dicembre 1998; App. Bari 13 luglio 1994).

Deve essere, poi, indicato l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato. L'ammontare del capitale sociale non può essere inferiore a quello indicato nell'art. 2327.  Il legislatore prescrive che la società sia dotata di un capitale sociale minimo senza richiedere che esso sia, in concreto, adeguato per gli scopi sociali (App. Milano 13 luglio 1996; Trib. Trieste 18 dicembre 1985 ). Si veda, in proposito, sub art. 2327). 

I numeri da 5 ad 11 dispongono che l'atto costitutivo deve indicare: il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione; il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura; le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti; i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori; il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società; il numero dei componenti il collegio sindacale; la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti. Si rinvia per i commenti alle singole norme.

L'atto costitutivo deve poi contenere l'indicazione dell'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione.

Deve, infine, essere indicata la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere. Si ritiene a tempo indeterminato anche una società costituita per una durata che ecceda quella della vita umana, È da ritenersi contra legem la clausola statutaria di una società di capitali che preveda la proroga tacita della società se, entro un determinato termine prima della scadenza stabilita, un socio non abbia dato disdetta agli altri soci, in quanto nelle società di capitali, a differenza delle società personali, la durata è un elemento essenziale e deve essere certa, potendo subire variazioni soltanto mediante modifica dell'atto costitutivo adottata con delibera dell'assemblea straordinaria (Cass. n. 5472/1998).