Codice Civile art. 2331 - Effetti dell'iscrizione (1).

Gli effetti dell'iscrizione nel registro delle imprese

Con l'iscrizione nel registro delle imprese la società acquista personalità giuridica: l'iscrizione ha, dunque, efficacia costitutiva, in difetto della quale la società per azioni non esiste, neppure sotto forma di società irregolare (Cass. n. 10263/1999; Cass. n. 2515/1984; Cass. n. 861/1954).

La dottrina è, sul punto, concorde. Si osserva, infatti, che l'iscrizione nel registro delle imprese determina il completamento della fattispecie costitutiva della società per azioni che, grazie alla iscrizione, acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza (Campobasso, 163; Abriani, in Tr. Res. 2012, 71; Angelici, 272 nt. 152 che evidenzia che, se la società per azioni si caratterizza oggettivamente per il suo significato “impersonale”, per il “distacco” che si realizza rispetto alle “persone” dei soci, coerente è una soluzione che ai fini della sua riconoscibilità richiede dati oggettivi in gradi di dare forma a tale “distacco” e coerente è che ciò non possa avvenire sulla sola base di comportamenti, inevitabilmente individuali, dei soci medesimi. Inoltre, secondo l'A., dalla circostanza che l'iscrizione nel registro delle imprese identifica, senza possibilità di contestazione, la società per azioni deriva che, in sua mancanza, tale identificazione non sia possibile, nt. 153). Conseguentemente, si nega l'esistenza di una società per azioni irregolare (Galgano, 231).

Una volta che una società sia stata iscritta nel registro delle imprese, non è ammissibile una diversa qualificazione dell'atto costitutivo, che conduca ad attribuire alla società una natura ed un tipo diversi da quelli risultanti dalla iscrizione nel predetto registro, né è possibile la conversione (art. 1424 c.c.) di una clausola statutaria nulla, in quanto, altrimenti, si vanificherebbe il sistema di pubblicità legale predisposto dal legislatore e si attribuirebbe rilievo, al fine dell'interpretazione del contratto di società, alla comune intenzione dei contraenti, mentre l'atto in questione deve essere più congruamente interpretato sulla base di criteri obiettivi, non essendo ammissibile che il dichiarante — che non può opporre al terzo la volontà non iscritta nel registro — possa pretendere di dare alla propria dichiarazione un significato diverso da quello che essa ha obiettivamente (Cass. n. 10970/1996 che ha superato l'orientamento fatto proprio da Cass. n. 1296/1984).

Inoltre, la deliberazione assembleare di una società con cui sia stato approvato, anteriormente all'iscrizione della società nel registro delle imprese, un aumento di capitale ed una modificazione dell'attribuzione delle quote ai soci, non essendo la società al momento della sua adozione ancora venuta a giuridica esistenza, deve considerarsi assolutamente inesistente come deliberazione, in quanto emanata da un'assemblea ancora priva della possibilità giuridica di deliberare (Cass. n. 5533/1999).

La responsabilità per le operazioni compiute prima dell'iscrizione

Fra la stipulazione dell'atto costitutivo (ovvero anche prima) e l'iscrizione nel registro delle imprese possono essere compiute operazioni in nome della costituenda società che sono funzionali allo stesso procedimento di costituzione. Per far fronte a tale situazione, il secondo comma dell'articolo in commento prevede che, per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione, sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito, il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione (Campobasso, 164). Prima dell'iscrizione e dunque della nascita della società per azioni non esistono né soggetti legittimati ad obbligare la società né un patrimonio ad essa riferibile: ciò impedisce tanto l'operatività della responsabilità (art. 2325 comma 1) quanto la sussistenza di un capitale sociale diviso in azioni (Bertuzzi, 77).

Coloro i quali contraggono obbligazioni in nome di una costituenda società di capitali assumono, in forza dell'art. 2331, responsabilità personale e diretta, la quale permane, salvo patto contrario, anche quando la società abbia conseguito la personalità giuridica e ratificato le operazioni compiute anteriormente in suo nome, atteso che la norma citata mira a tutelare l'affidamento dei terzi i quali, non conoscendo la consistenza patrimoniale dell'organismo sociale in via di costituzione, hanno negoziato fidando sulla solvibilità di coloro che hanno agito per il medesimo (Cass. n. 21520/2004; Cass. n. 8127/1996; Cass. n. 5915/1999). Peraltro, la responsabilità verso i terzi di chi agisce in nome della società già costituita ma non ancora iscritta va estesa, per analogia, alle operazioni compiute ancor prima che sia stato stipulato l'atto costitutivo (Cass. n. 3228/1989; Cass. n. 1795/1972). Colui che agisce in nome della costituenda società deve essere qualificato come un rappresentante senza poteri con la duplice conseguenza che il contratto da lui concluso è inefficace nei confronti della società fino a quando questa non venga ad esistenza e non lo ratifichi e che la legittimazione a far valere la mancata ratifica spetta unicamente alla società e non anche all'altro contraente (Cass. n. 3435/1991; Cass. n. 2127/1989).

La ratifica da parte della società

Una volta venuta ad esistenza la società, questa può approvare l'operazione precedentemente compiuta e da tale approvazione deriva tanto la responsabilità cumulativa dell'ente quanto l'obbligo di rilevare coloro che hanno agito. Con riferimento al primo profilo, si evidenzia come chi ha agito risponderà personalmente per l'adempimento delle obbligazioni nascenti dall'atto compiuto precedentemente all'iscrizione, ma in via solidale con la società. La dottrina evidenzia come si tratterebbe, peraltro, di una responsabilità sussidiaria e che al socio agente dovrebbe riconoscersi il beneficium ordinis (Bertuzzi, 82).

La ratifica può essere anche tacita (Cass. n. 2832/2001; Cass. n. 6935/1983). Peraltro, viene chiarito che la ratifica dell'operato del falsus procurator una volta che la società sia venuta ad esistenza deve provenire, in modo non equivoco e legittimo, dallo stesso organo cui lo statuto sociale attribuisce la competenza a deliberare il compimento dello specifico negozio posto in essere dal rappresentante senza poteri (Cass. n. 2127/1989).

Quanto all'obbligo di rilevare, la norma si riferisce soltanto a coloro che hanno agito, ma la dottrina ritiene che debba estendersi anche alla posizione di coloro che hanno deciso, autorizzato o consentito l'operazione (Abriani, in Tr. Res. 2012, 80).

La società resta automaticamente vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la costituzione e purché l'atto costitutivo abbia espressamente previsto che le relative spese siano poste a carico della società provvedendo anche a fissarne l'importo globale almeno in forma approssimativa (Campobasso, 164). La società è, invece, libera di accollarsi o meno le obbligazioni relative a spese non necessarie con la conseguenza che tale ratifica è necessaria anche nel caso in cui le operazioni siano state compiute dai futuri amministratori.

La mancata costituzione della società

La riforma del diritto societario ha poi ridotto il periodo di tempo (decorrente dalla stipulazione o dal rilascio delle autorizzazioni previste dall'art. 2329 n. 2) entro il quale l'iscrizione nel registro deve intervenire portandolo da un anno a novanta giorni, decorsi i quali, in assenza dell'adempimento pubblicitario, l'atto costitutivo perde efficacia ed i sottoscrittori hanno diritto alla restituzione delle somme depositate ai sensi dell'art. 2342 comma 2.

La precisazione che la mancata iscrizione nel termine opera come condizione risolutiva del contratto chiarisce che il decorso del termine sancisce la definitiva interruzione della procedura costitutiva della società (in dottrina Abriani, in Tr. Res. 2012, 83).

Il divieto di emettere azioni

Prima dell'iscrizione nel registro è vietata l'emissione delle azioni ed esse non possono costituire oggetto di una offerta al pubblico di prodotti finanziari.

La norma si spiega con la volontà di prevenire possibili operazioni speculative a danno del pubblico dei risparmiatori, cui potrebbe dar luogo il rilascio e la circolazione di titoli azionari prima che la società sia venuta ad esistenza (Abriani, in Tr. Res. 2012, 81; Campobasso, 171).

Il contratto con il quale, in vista della stipulazione dell'atto costitutivo di una società di capitali, si convenga tra uno dei futuri costituenti ed un terzo che una quota di partecipazione in detta società sarà intestata fiduciariamente, con l'obbligo per il fiduciario di darne conto al fiduciante e di trasferirgli eventualmente in seguito la titolarità della quota, non richiede per la sua validità la forma pubblica prescritta per l'atto costitutivo della società (Cass. n. 4184/2013).