Codice Civile art. 2441 - Diritto di opzione 1 .

Il diritto di opzione

Il diritto di prelazione ha natura giuridica diversa da quella propria del diritto di opzione, traendo argomento, oltre che dalla lettera della norma, dall'ultima parte dell'art. 2441 comma 3 (Cass. n. 2850/1996, contra, Cass. n. 4494/1976 che ritiene che la norma in argomento estenda al diritto societario l'istituto generale di cui all'art. 1331).

Il diritto di opzione spetta ai soci. In caso di intestazione fiduciaria delle azioni, il diritto di opzione sarà esercitato dal fiduciario in nome proprio ma per conto del fiduciante (Cass. n. 6246/1996). In caso di sequestro giudiziario di titoli azionari, la legittimazione all'esercizio del diritto di opzione spetta a colui che riveste la formale titolarità di socio — azionista della società: gli effetti dell'originario sequestro non si estendono tuttavia alle azioni pervenute al socio a seguito dell'opzione, e permane in capo al sequestrante la facoltà di ottenere un nuovo sequestro avente ad oggetto queste ultime (Trib. Monza, 11 gennaio 1996, in Soc., 1996, 706).

L'art. 44 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (convertito, con modificazioni, in l. 11 settembre 2020, n. 120) ha modificato il quarto comma dell'art. in commento che, oggi, dispone che il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura. Nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione da un revisore legale o da una società di revisione legale. Le ragioni dell'esclusione o della limitazione nonché i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione devono risultare da apposita relazione degli amministratori, depositata presso la sede sociale e pubblicata nel sito internet della società entro il termine della convocazione dell'assemblea, salvo quanto previsto dalle leggi speciali. Tale disciplina entrerà in vigore il 30 giugno 2021 (dovendosi, fino a quella data applicare le disposizioni di natura temporanea previste dal medesimo art. 44 d.l. n. 76/2020).

Gli adempimenti pubblicitari ed il termine

Il diritto di opzione non può, per sua stessa natura, prescindere dall'esatta individuazione del termine entro il quale deve essere esercitato e che decorre dall'espletamento degli adempimenti pubblicitari previsti dall'art. 2441 comma 2. Tale disposizione prevede, infatti, che  l'offerta di opzione deve essere depositata presso l'ufficio del registro delle imprese e contestualmente resa nota mediante un avviso pubblicato sul sito internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l'autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione, o, in mancanza, mediante deposito presso la sede della società.

L'art. 44 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (convertito, con modificazioni, in l. 11 settembre 2020, n. 120) ha, invece, modificato la seconda parte del secondo comma dell'art. 2441, in primo luogo, riducendo da quindici a quattordici giorni il termine minimo per l'esercizio del diritto di opzione e, sotto altro profilo, disponendo che il termine inizia a decorrere dal momento della pubblicazione della relativa offerta sul sito internet della società o, in mancanza, dall'iscrizione della relativa delibera nel registro delle imprese.

Il termine fissato per l'esercizio del diritto di opzione deve essere identico per tutti i soci.

Essendo la obbligatorietà del termine prevista nel solo interesse dei soci, questi possono rinunziarvi (Trib. Milano, 19 giugno 1993, in Soc., 1993, 534).

Gli adempimenti previsti dall'art. 2441, comma 2, condizionano la validità della offerta di opzione né sono surrogabili con la conoscenza di fatto che il socio abbia avuto della delibera di aumento di capitale (App. Trieste, 8 luglio 1982, in Soc., 1984, 179).

La cessione del diritto di opzione

Il diritto di opzione ha un contenuto economico: il titolare, quindi, può trovare maggiormente conveniente monetizzare immediatamente tale diritto e cederlo ad altri piuttosto che esercitarlo personalmente o, addirittura, rinunziare al suo esercizio (Rordorf Delli Priscoli, 906, Petrazzini, Cerrato, 385).

La collocazione dell'inoptato

Il comma 3 dell'articolo in commento consente a coloro che esercitano il diritto di opzione, e sempre che ne facciano contestuale richiesta, diritto di prelazione nell'acquisto delle azioni che siano rimaste inoptate. L'art. 44 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (convertito, con modificazioni, in l. 11 settembre 2020, n. 120) ha, altresì, modificato la seconda parte del terzo comma prevedendo che se le azioni sono quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato regolamentato o nel sistema multilaterale di negoziazione dagli amministratori, per conto della società, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito a norma del secondo comma, per almeno due sedute, salvo che i diritti di opzione siano già stati integralmente venduti.

La prelazione disciplinata dall'art. 2441 comma 3, configura una fattispecie di prelazione «in senso proprio», caratterizzata dal diritto dei soci ad essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione delle azioni rimaste inoptate, solo in caso di parità di condizioni (Cass. n. 2850/1996). Peraltro, posto che l'interesse tutelato dalla norma in commento è quello concernente esclusivamente l'accrescimento della quota di partecipazione da parte di coloro che hanno già esercitato il diritto d'opzione, la società può legittimamente fissare per il collocamento delle azioni rimaste inoptate un prezzo diverso (e maggiore) di quello stabilito per l'opzione (Cass. n. 2850/1996, cit.).

Quando l'interesse della società esige che il diritto di opzione derivante da un aumento di capitale a pagamento sia riconosciuto soltanto a taluni azionisti anche il diritto di prelazione sulle azioni rimaste inoptate può essere riservato soltanto ai beneficiari del diritto di opzione (App. Torino, 1 giugno 2006, in Giur. it., 2007, 659).

La prelazione legale di cui all'art. 2441 comma 3 ha natura obbligatoria e non reale; pertanto non è possibile esperire un'azione di condanna alla restituzione delle azioni sottoscritte in violazione di essa; ne discende l'insussistenza della controversia in ordine alla proprietà o al possesso che costituisce presupposto del sequestro giudiziario (Trib. Trieste, 3 settembre 2002, in Soc., 2003, 608).

Limitazione ed esclusione del diritto di opzione

Il diritto di opzione può essere limitato o escluso quando: 1) le azioni di nuova emissione debbano essere liberate mediante conferimenti in natura (comma 4); 2) l'interesse della società lo esiga (comma 5); 3) le azioni di nuova emissione siano offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società controllanti o controllate (comma 8).

La prima previsione si spiega con l'infungibilità del conferimento di beni in natura che appare disarmonica rispetto al diritto di opzione che, invece, sottintende la irrilevanza per la società del soggetto che esegue il conferimento: il bene che si stima utile acquisire nell'azienda appartiene di regola ad un determinato soggetto (Rordorf Delli Priscoli, 908).

Quanto alla ipotesi di limitazione o esclusione in quando lo esige l'interesse della società, si evidenzia che non è necessario che il sacrificio del diritto di opzione costituisca l'unico inderogabile mezzo per realizzare l'interesse della società, ma è sufficiente che, in presenza di un interesse di particolare natura ed intensità, nella scelta del modo di realizzare l'aumento di capitale la predetta soluzione appaia preferibile e ragionevolmente più conveniente (Cass. n. 4089/1980; Cass. n. 3458/1993; Trib. 31 gennaio 2005, in Giur. it., 2005, 1865; contra, Trib. Udine, 7 luglio 1994, in Giur. comm., 1985, II, 526 secondo il quale è necessario che l'interesse renda la limitazione assolutamente necessaria).

La motivazione dell'esclusione o della limitazione del diritto di opzione non può essere generica e, in particolare, deve spiegare concretamente quale sia l'interesse perseguito (Trib. Saluzzo, 14 aprile 2001, in Giur. it., 2001, 1667). Si precisa, poi, che l'esclusione del diritto di opzione «quando l'interesse della società l'esige» postula un'adeguata allegazione e dimostrazione dell'interesse sociale prevalente e dunque impone un requisito motivazionale-informativo non solo formale o tautologico, ma dotato di sufficiente concretezza (Trib. Milano, 7 febbraio 2006 in Corr. mer., 2006, 853).

L'interesse della società che «esige» l'esclusione del diritto di opzione deve essere effettivo e rilevante ed il socio ha diritto di ottenere e l'amministratore ha l'obbligo di fornire ogni informazione oggettivamente necessaria per un voto cosciente (Trib. Milano, 31 gennaio 2005, in Giur. it., 2005, 1865).

La deliberazione assembleare di aumento del capitale sociale di una società per azioni, che sia stata assunta con violazione del diritto di opzione, non è nulla, ma meramente annullabile, in quanto tale diritto è tutelato dalla legge solo in funzione dell'interesse individuale dei soci ed il contrasto con norme, anche cogenti, rivolte alla tutela di tale interesse determina un'ipotesi di mera annullabilità (Cass., n., n. 1361/2011; Cass., n.. 26842/2008; Cass., n. 3458/1993, Trib. Verona, 22 luglio 1993, in Vita Not., 1994, I, 319, contra, Cass., n. 8592/1997; Trib. Milano, 31 gennaio 2005, in Giur. it., 2005, 1865 che ne affermano la nullità).

Sul punto, si afferma, pur riconoscendo il carattere cogente delle norme in materia di diritto di opzione, che esse si pongono a tutela dell'interesse del singolo azionista e non di interessi di carattere generale, onde la loro violazione non determina l'illiceità dell'oggetto della deliberazione (Rordorf Delli Priscoli, 914, Petrazzini, Cerrato, 388).

La decisione di sacrificare il diritto di opzione pregiudica il socio soltanto sul versante corporativo: il sovrapprezzo obbligatorio assicura sempre la conservazione del valore patrimoniale della partecipazione (Petrazzini Cerrato, 387). Infatti, al fine di evitare che i nuovi soci divengano partecipi anche degli eventuali altri valori patrimoniali in precedenza accumulati dalla società sotto forma di riserve, il legislatore ha previsto che, qualora con la deliberazione di aumento del capitale il diritto di opzione venga limitato o escluso, il prezzo di emissione delle azioni debba essere determinato sulla base del valore del patrimonio netto e che, per le azioni quotate, si debba tenere presente delle quotazioni dell'ultimo semestre. In tal modo il sacrificio del diritto del diritto di opzione spettante ai vecchi soci è bilanciato dal sovrapprezzo (Rordorf Delli Priscoli, 913).

L'importo del sopraprezzo è determinato nel momento in cui avviene l'emissione delle azioni e non nel momento in cui si conclude l'operazione di conferimento: a nulla rilevano perciò gli incrementi patrimoniali che derivano dall'aumento di capitale, in quanto essi sono destinati ad influenzare le future emissioni di azioni, ma non esplicano alcun effetto su quelle anteriori (Cass. n. 9523/2001).

Ultimo caso di esclusione o limitazione del diritto di opzione si ha quando le azioni di nuova emissione siano offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate: in tal caso la deliberazione dell'assemblea deve essere presa con la maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie.