Codice Civile art. 2449 - Società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici (1).

La natura giuridica delle società pubbliche

Si afferma che la società con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato per il solo fatto che l'ente pubblico ne possegga, in tutto o in parte, le quote di partecipazione: il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, all'ente non essendo consentito di incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull'attività della società mediante l'esercizio di poteri autoritativi o discrezionali (Cass. S.U., n. 17287/2006; Cass. S.U., n. 7799/2005).

La prospettiva, però, muta con riferimento alle società c.d. in house providing.

Tali società costituiscono, infatti, null'altro che una longa manus dell'amministrazione. Al fine di considerare tale una società è, però, necessario che si ravvisi la contemporanea presenza di tre condizioni: a) l'essere la società a totale partecipazione pubblica, b) la sua destinazione statutaria ad operare in via esclusiva o prevalente in favore dell'amministrazione pubblica partecipante, c) l'esistenza di quello che si è ormai soliti definire come «controllo analogo», ossia una forma di direzione e controllo sulla gestione societaria, da parte della pubblica amministrazione partecipante, analoga a quella che la medesima amministrazione eserciterebbe su una propria articolazione interna (Cass. S.U., n. 10299/2013; Cass. S.U., n. 26283/2013; Trib. Roma, 20 ottobre 2011, Soc., 2011, 1473; Trib. Milano, Milano, 10 febbraio 2014, Soc., 749).

Nella ricorrenza di tali requisiti, le società in house hanno della società solo la forma esteriore in quanto in realtà costituiscono delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi (Cass. n. 26283/2013; Cass. n. 7177/2014).

La nomina diretta nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

In relazione alle società chiuse, il primo comma specifica ora che lo statuto può conferire a Stato o enti pubblici la facoltà di nomina di amministratori o sindaci nei limiti del criterio della proporzionalità.

L'introduzione di tale criterio costituisce il portato della giurisprudenza della Corte di giustizia (Corte Giust. UE, 6 dicembre 2007, nella cause riunite C-463/04 e C-464/04) in ordine alla incompatibilità con l'ordinamento comunitario di un controllo sproporzionato rispetto alla partecipazione posseduta (Ghezzi Ventoruzzo, 674; Donativi, 115 ss.; Ibba, Demuro, 2837).

Diritti e obblighi degli amministratori di nomina pubblica

Il secondo comma della disposizione in commento prevede che gli amministratori (così come i sindaci) nominati dall'ente pubblico hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall'assemblea.

In altre parole, le particolarità attinenti alla procedura di nomina non incidono sulle funzioni che l'amministratore è chiamato ad esercitare e l'interesse che egli, durante la sua carica, deve tutelare: la disciplina di cui all'art. 2449 non determina l'attribuzione o l'istituzionalizzazione di un fine (Donativi 401 ss.; Ibba, Demuro, 2844).

Nel caso in cui lo statuto di una società a partecipazione pubblica preveda che il potere di nomina degli amministratori venga esercitato direttamente dall'ente pubblico ex art. 2449, quest'ultimo nell'esercizio di tale diritto speciale agisce come organo della società; in capo agli amministratori nominati, pertanto, si instaura un rapporto di mandato solo con la società (Trib. Milano, 10 febbraio 2014, Soc., 749).

La revoca

Gli amministratori ed i sindaci di designazione pubblica possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati.

La giurisprudenza sembra orientata a ritenere la natura privatistica della revoca. Si afferma, infatti, che la revoca dell'amministratore di nomina pubblica può essere da lui impugnata presso il giudice ordinario, non presso il giudice amministrativo. L'amministratore revocato dall'ente pubblico, come l'amministratore revocato dall'assemblea dei soci, può chiedere al giudice ordinario solo la tutela risarcitoria per difetto di giusta causa, a norma dell'art. 2383, non anche la tutela reale per reintegrazione nella carica, in quanto l'art. 2449 assicura parità di status tra amministratori di nomina assembleare e amministratori di nomina pubblica (Cass. S.U., n. 1237/2015; Cass. n. 26630/2007; contra Cass. n. 4139/1982).

Si discute se esista un potere concorrente di revoca da parte dell'assemblea della società. Costituisce giusta causa di revoca dell'amministratore nominato dal socio pubblico il mutamento della maggioranza politica che quell'amministratore aveva designato (App. Milano, 5 maggio 2010, Soc., 2011, 262). In senso contrario, però, la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 23381/2013): la giusta causa di revoca non può rinvenirsi in motivazione di carattere esclusivamente politico o implicanti una valutazione meta-giuridica del comportamento degli amministratori.