Codice Civile art. 2467 - Finanziamenti dei soci 1 2 .[I]. Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori [e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito]3. [II]. Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.
[1] V. nota al Capo VII. A norma dell'articolo 1, comma 239, l. 27 dicembre 2017, n. 205, il presente articolo non si applica alle somme versate dai soci alle cooperative a titolo di prestito sociale. [2] In tema di misure urgenti per garantire la continuità delle imprese colpite dall'emergenza covid-19, v. art. 8 d.l. 8 aprile 2020, n. 23, conv. con modif., in l. 5 giugno 2020, n. 40, che prevede che: « Ai finanziamenti effettuati a favore delle società dalla data di entrata in vigore del presente decreto e sino alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile». [3] L'art. 383, comma 1, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 ha disposto la soppressione delle parole «e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.». Tale disposizione, ai sensi dell'art. 389, comma 1, d.lgs. cit., come da ultimo sostituito dall'art. 5, comma 1, d.l. 8 aprile 2020, n. 23, conv. con modif., in l. 5 giugno 2020, n. 40 e, da ultimo, sostituito dall'art. 1, comma 1, lett. a) d.l. 24 agosto 2021, n. 118, conv., con modif., in l. 21 ottobre 2021, n. 147 e, da ultimo, sostituito dall'art. 42, comma 1, lett. a), d.l. 30 aprile 2022, n. 36, conv., con modif., in l. 22 giugno 2022, n. 79, è entrata in vigore il 15 luglio 2022, salvo quanto previsto al comma 2 del citato decreto. InquadramentoLa postergazione trova la sua ragione giustificatrice nel comportamento del socio che, conoscendo o potendo conoscere lo stato di crisi finanziaria della società, sostenga comunque la stessa con mezzi non adeguati e, quindi, non con conferimenti, ma con ulteriore indebitamento della società, che, a sua volta, aggrava lo squilibrio patrimoniale. La norma, dunque, tutela i creditori — e, quindi, ha natura inderogabile (Abriani, 317) — in quanto il finanziamento dei soci eseguito in situazioni di sottocapitalizzazione comporta una impropria traslazione del rischio di impresa dai soci ai creditori sociali (Paolucci, in Comm. S.B. 2014, 284). È stato efficacemente osservato che la norma non opera sul piano della fattispecie attraverso una riqualificazione del finanziamento in apporto di capitale, ma su quello della disciplina (Cagnasso, 101; Balp, 353; Zanarone, 463), mediante la postergazione della restituzione rispetto al pagamento degli altri creditori sociali. I finanziamenti, ancorché postergati, conservano la loro natura (Rubino De Ritis, 268).
La società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento, in presenza della situazione di difficoltà economico-finanziaria indicata dalla legge, ove sussistente sia al momento della concessione del finanziamento, sia al momento della richiesta di rimborso, che è compito dell'organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società. In caso di azione giudiziale di restituzione proposta dal socio, il giudice del merito è chiamato a verificare se la situazione di crisi prevista dall'art. 2467, comma 2, sussista, oltre che al momento della concessione del finanziamento, altresì al momento della sua decisione (Cass. n. 12994/2019). Gli amministratori che provvedono alla restituzione del finanziamento senza eccepire la postergazione sono responsabili verso la società e verso i creditori sociali (Trib. Roma, 1 giugno 2016;Trib. MIlano, 14 marzo 2014). La postergazione disposta dall'art. 2467 opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento, sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma (Cass., 12994/2019, tale orientamento è stato poi confermato da Cass., 21239/2021). La nozione di finanziamento soci. Il profilo soggettivoSotto il profilo soggettivo, la norma si applica ai finanziamenti eseguiti da soci, non essendo rilevante se essi detengano una determinata aliquota del capitale sociale (Zanarone, 449; Paolucci, in Comm. S.B. 2014, 292): in ragione degli ampi poteri di informazione e controllo nei confronti degli amministratori di cui egli dispone, all'interno della società a responsabilità limitata, il socio è in grado di valutare, a differenza degli altri creditori sociali, il merito creditizio della società e, dunque, la situazione di sottocapitalizzazione di essa (Paolucci, ibidem). La qualità di socio deve sussistere al momento della concessione del finanziamento: non ha, invece, rilevanza la successiva perdita della qualità di socio da parte del finanziatore (Balp, 413; Campobasso, 2011, 245; Rubino Dei Ritis, 273). Il diritto al rimborso del finanziamento sorge postergato, qualora erogato in situazione di difficoltà finanziaria o di squilibrio patrimoniale della società, e tale carattere permane sia nel caso in cui il socio fuoriesca dalla società per mancato esercizio del diritto di opzione, sia allorché egli abbia ceduto la propria partecipazione comprensiva del diritto alla restituzione della somma mutuata, in considerazione della finalità di tutela dei creditori che la norma citata mira a perseguire (Cass. n. 21422/2022). Segue Il profilo oggettivoLa norma prende in considerazione i finanziamenti «in qualsiasi forma effettuati»: si tratta di una formula generica ed onnicomprensiva che fa prevalere la sostanza sulla forma dell'operazione (Campobasso, 2008). Saranno, dunque, soggetti alla regola della postergazione tutti i contratti che prevedono la messa a disposizione della società di una somma di denaro con obbligo di restituzione di quanto ricevuto e, comunque, tutti i contratti nei quali sia ravvisabile una finalità creditizia (Rubino De Ritis, 271; Campobasso, 2008, ibidem). Il legislatore accoglie una accezione «giuridica» del finanziamento riferendola alle operazioni che hanno come effetto «la costituzione o la modificazione di un diritto di credito verso la società» da intendersi come credito al rimborso (Zanarone, 441; Prestipino, 64). Al contrario, la norma non può essere interpretata considerando il termine finanziamenti inteso nella sua accezione «aziendalistica» secondo la quale il termine finanziamento ricomprende ogni operazione idonea a garantire alla società i mezzi idonei per la realizzazione della propria attività, indipendentemente dalla ricorrenza di una posizione creditoria del finanziatore (così, invece, Tassinari, 151 secondo il quale la norma sarebbe applicabile a tutti gli apporti fuori capitale eseguiti dai soci). Per le ragioni esposte, la norma in commento non trova applicazione con riferimento ad apporti di natura non finanziaria, quali la concessione di beni in godimento, in locazione, affitto o comodato (Campobasso, 2011, 245; Rubino De Ritis, 271; Prestipino, 73), mentre sarà applicabile alla locazione finanziaria la quale ha causa di finanziamento e non di godimento ed al contratto di associazione in partecipazione che genera in capo all'associante un debito di restituzione dell'apporto dell'associato sebbene decurtato delle perdite (Zanarone, 453; Paolucci, in Comm. S.B. 2014, 289). Negli stessi termini, si è espressa la giurisprudenza di merito. Devono ritenersi compresi i finanziamenti erogati sia in forma diretta sia informa indiretta, cioè erogati da soggetti terzi (Trib. Padova, 10 maggio 2011). Secondo Trib. Padova, 16 maggio 2011, i soci postergati sono creditori della società, ma possono essere soddisfatti solo dopo l'estinzione dei debiti nei confronti degli altri creditori. La derogabilità di tale regola è ammissibile solo nel caso di concordato preventivo per classi ed in presenza dei presupposti dell'art. 160 l. fall. Anche secondo Trib. Udine, 3 marzo 2011, fideiussioni e garanzie del socio a favore della società, prestate in un particolare momento di indebitamento della società rientrano nel concetto normativo di “finanziamenti in qualsiasi forma effettuati”. L'art. 2467 deve applicarsi a qualsiasi forma di sostegno finanziario del socio alla società, anche indiretto o “camuffato”, che implichi un suo diritto alla restituzione (cfr., anche, Trib. Torino, 18 marzo 2016 con riguardo alla dilazione del pagamento). Perplessità sono state manifestate per i casi di mancata riscossione delle somme oggetto della restituzione di un finanziamento concesso allorquando non sussistevano i presupposti per la postergazione ovvero di dilazione di pagamenti. I presupposti per la postergazioneSecondo il secondo comma dell'articolo in commento, i presupposti della postergazione sono individuati dalla norma nell'eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto e in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, in situazioni cioè di “rischio” di insolvenza che possono manifestarsi sia in fase di start-up se la società è sottocapitalizzata (proprio perché i soci hanno preferito finanziarla anziché conferire capitale di rischio) e quindi v'è il pericolo che il rischio di impresa sia trasferito sui terzi creditori, sia in seguito, quando a fronte di perdite i soci, anziché conferire capitale come sarebbe “ragionevole”, effettuino finanziamenti, aumentando l'indebitamento e concorrendo, quindi, con i creditori terzi (su cui verrebbe trasferito il rischio di impresa in situazione di “crisi”), proseguendo l'attività sociale in danno di questi ultimi, che, “normalmente” in una tale situazione non sarebbero disponibili ad erogare finanziamenti. Per quanto attiene all'eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto, occorre avere riguardo al rapporto di indebitamento, pari al rapporto tra il totale delle fonti di finanziamento e i mezzi propri (Trib. Venezia, 21 aprile 2011). Con riguardo alla seconda ipotesi considerata dalla norma in commento (ragionevolezza del conferimento), viene preso in considerazione il comportamento normale di un finanziatore per cui non sarebbe irragionevole finanziare la società se questa non ha i mezzi necessari per potere restituire il finanziamento medesimo. Il conferimento, poi, dovrebbe considerarsi ragionevole non solo per superare una situazione di crisi, ma anche per assecondare i programmi di sviluppo della società (Santosuosso, 201). Va, comunque, segnalato che una parte della dottrina propende per una lettura unitaria della disposizione secondo la quale il presupposto della postergazione sarebbe comunque la situazione di crisi che ponga la società a rischio di insolvenza (Campobasso, 2011, 239; Rubino De Ritis, 278). In altre parole, il finanziamento del socio deve essere postergato quando, secondo un giudizio di prognosi postuma, nel momento in cui venne concesso, era altamente probabile che la società, rimborsandolo, non sarebbe stata in grado di soddisfare regolarmente gli altri creditori (Rubino De Ritis, ibidem). Tale posizione è stata fatta propria dalla giurisprudenza di merito (Trib. Milano, 11 novembre 2010, in motivazione; Trib. Milano, 14 dicembre 2014 e Trib. Milano, 14 marzo 2014). L'applicabilità della norma alla società per azioni ed alle cooperativeDiscussa era la possibilità che la norma in commento si applicasse alle società per azioni. Sulla base della considerazione che la postergazione trova il proprio fondamento nel carattere personalistico della società a responsabilità limitata, alcuni autori escludevano la possibilità di applicare analogicamente alla S.p.A. (Presti, 98). Altra parte della dottrina (Angelici, 492) evidenzia come occorre fare un confronto non tra due modelli legislativi astratti, ma tra quello assunto a base della disciplina della società a responsabilità limitata e quello concretamente attuato in una specifica società per azioni: occorre verificare se in una specifica società per azioni è riconoscibile, in concreto, un assetto di interessi divergente da quello tipico delle società per azioni e corrispondente a quello delle società a responsabilità limitata. In questi casi, secondo l'autore, gli eventuali connotati personalistici potrebbero portare ad una modifica della disciplina rispetto a quella generalmente prevista per le società per azioni. Mentre in passato, una parte della giurisprudenza si era espressa in senso contrario all'estensione (Cass. n. 16393/2007), recentemente, è intervenuto il giudice di legittimità che ha stabilito che la ratio del principio di postergazione è compatibile anche con altre forme societarie: con specifico riferimento alle società per azioni, occorre valutare in concreto se la stessa, per le sue modeste dimensioni o per l'assetto dei rapporti sociali (compagine familiare o, comunque, ristretta), sia idonea a giustificare l'applicazione della menzionata disposizione (Cass. n. 14056/2015; Cass. n. 16291/2018. A tale orientamento si è adeguata la successiva giurisprudenza di merito: Trib. Milano, 28 luglio 2015; nonché Trib. Vicenza, 13 luglio 2015; Trib. Torino, 18 marzo 2016). Al contrario, la postergazione non può essere applicata estensivamente alle società cooperative, i cui principi cardine, primo tra tutti quello dello scopo mutualistico, sono estranei a quelli delle società lucrative (Cass. n., 10509/2016). La disciplina in caso di fallimentoIn ragione dell'assolutezza della norma di cui al primo comma dell'articolo in commento, si ritiene che la postergazione opera a prescindere dalla sottoposizione della società ad una procedura concorsuale ovvero dalla fase di liquidazione (Rubino De Ritis, 284; Balp, 364; contra Zanarone, 467; Vattermoli, 128). In giurisprudenza prevale l'orientamento secondo il quale l'applicazione della postergazione opera anche al di fuori di una fase di formale liquidazione ovvero di procedura concorsuale, ma pur sempre in uno stato di sostanziale insolvenza che giustifichi l'anticipazione durante societate della tutela del terzi creditori rispetto a quella dei soci finanziatori (Trib. Milano, 13 giugno 2016). Tuttavia, la norma prosegue disponendo che il rimborso del finanziamento, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. Fermo restando che la restituzione di un finanziamento sottoposto al regime della postergazione costituisce un illecito di cui possono essere chiamati a rispondere gli amministratori (i quali, dunque, dovrebbero rifiutare la restituzione del finanziamento, Prestipino, 120), sarà il curatore a dovere provare tanto l'esistenza dei presupposti della postergazione quanto che la restituzione è intervenuta entro l'anno dal fallimento (Paolucci, in Comm. S.B. 2014, 301). BibliografiaAbriani, Finanziamenti «anomali» dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, in Studi in onore di Giovanni Zanarone, Torino, 2011; Andreoni, L'esecuzione e le partecipazioni sociali, Padova, 2012; Angelici, Società unipersonali: l'esperienza comparatistica, in Soc. 1993; Annunziata, in Comm. 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