Codice Civile art. 2497 quinquies - Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento12.[I]. Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo 2467.
[2] In tema di misure urgenti per garantire la continuità delle imprese colpite dall'emergenza covid-19, v. art. 8 d.l. 8 aprile 2020, n. 23 conv. con modif., in l. 5 giugno 2020, n. 40, che prevede che: « Ai finanziamenti effettuati a favore delle società dalla data di entrata in vigore del presente decreto e sino alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2467 e 2497 quinquies del codice civile». InquadramentoLa norma rende applicabile ai finanziamenti infragruppo la disciplina della postergazione dettata, per la società a responsabilità limitata, dall'art. 2467. La ratio della norma risiede nella volontà di evitare che le società soggette alla altrui attività di direzione e coordinamento siano di fatto sottocapitalizzate con la conseguenza che i finanziamenti eseguiti da chi esercita quella attività sono assimilati ai conferimenti di capitali (Di Majo, 1227). I finanziamentiL'ambito soggettivo di applicazione della norma appare più ampio rispetto alla norma di cui all'art. 2497. Infatti, i finanziatori possono essere soggetti anche non titolari di partecipazioni sociali come, ad es., la società che esercita la direzione e coordinamento in virtù di rapporti contrattuali, il terzo aderente ad un patto di sindacato, le società sorelle, l'amministratore di fatto o di diritto, i titolari di strumenti finanziari con potere di direzione e coordinamento, etc. (Di Majo, 1228; Lolli, 2420; Tombari, 64 ss.; Irace, 341). Al contrario, la norma non è applicabile ai finanziamenti c.d. ascendenti, eseguiti dalla società controllata in favore del soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento (Galgano Sbisà, in Comm. S. B., 2015, 312). Secondo la disciplina dettata dall'art. 2467, la restituzione del finanziamento è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito (primo comma). Tuttavia, la postergazione avrà luogo se il finanziamento sia stato concesso in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento (secondo comma). Essendo presupposto della norma l'eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto ovvero la situazione societaria che renda ragionevole un conferimento, qualora la società adempia regolarmente alle proprie obbligazioni, sarà possibile anche la restituzione del finanziamento eseguito dal soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento. Si ritiene, dunque, che gli amministratori debbano eseguire un test di solvibilità (solvency test, Di Majo, 1230) prima di procedere al rimborso del finanziamento. Per quanto riguarda la nozione di finanziamento, si rinvia al commento all'art. 2467. Gli accordi di cash poolingL'accordo di cash pooling consiste nell'accentrare, in capo ad un unico soggetto, la gestione delle disponibilità finanziarie del gruppo in modo da evitare la coesistenza di posizioni passive in capo a talune società e di posizioni attive in capo ad altre (così, Di Majo, 1235; sul cash pooling in generale, Daccò, 117 ss; Balp, 320 ss.). Sebbene, formalmente, la circolazione dei flussi finanziari all'interno del gruppo non possa essere qualificata come mutuo essendo funzionale a gestire le esigenze di liquidità di singole società (Daccò, 122), la dottrina ritiene di dovere superare il dato meramente formale e di evidenziare lo scopo di finanziamento perseguito dalle parti con l'operazione (Maugeri 3118; Di Majo, 1235). Ai fini dell'applicazione della postergazione, sarà necessario valutare se la posizione debitoria della controllata non sia di breve periodo, ma assuma carattere di stabile affidamento nelle disponibilità provenienti dalla cassa accentrata con la conseguenza che quella anticipazione assolverà alle funzioni di un vero e proprio finanziamento (Maugeri 3118; Balp, 325). La realizzazione di una tesoreria accentrata in capo a una delle società del gruppo non rappresenta in sé una violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, dovendosene valutare in concreto le modalità di funzionamento anche alla luce dei vantaggi complessivi derivanti alla singola società dall'appartenenza al gruppo (Trib. Milano, 10 novembre 2014, Soc., 2015, 1377). BibliografiaAnnunziata, art. 2497-quater, in G. Sbisà (a cura di), Direzione e coordinamento di società. Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2012; Balp, art. 2497-quinquies, in G. Sbisà (a cura di), Direzione e coordinamento di società. Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2012; Benedetti, La responsabilità da eterodirezione abusiva della capogruppo. Natura contrattuale o aquiliana? 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