Codice Civile art. 2506 - Forme di scissione (1).

Forme della scissione

La scissione può essere totale o parziale. Con la scissione totale, l'intero patrimonio della società scissa viene assegnato a più società beneficiarie preesistenti (scissione mediante incorporazione) o di nuova costituzione (scissione in senso stretto).

La società scissa si estingue senza che si abbia liquidazione della stessa, atteso che l'attività continua tramite le società beneficiarie della scissione che assumono i diritti e gli obblighi corrispondenti alla quota di patrimonio loro trasferita (Campobasso, 677).

Nella scissione parziale, invece, la società che dà vita alla scissione non si estingue, in quanto viene attribuita ad una o più società beneficiarie, preesistenti o di nuova costituzione, solo una parte del patrimonio: la prima resta in vita sia pure con un patrimonio ridotto e continua l'attività parallelamente alle società beneficiarie di cui entrano a far parte i soci della prima (Campobasso, ivi).

A seconda che le società beneficiarie siano preesistenti o di nuova costituzione, si distingue tra scissione per incorporazione (scissione impropria) dove le società beneficiarie vedono incrementato il proprio patrimonio e la compagine sociale per l'ingresso dei soci della società scissa, e scissione propria, quest'ultima realizzandosi mediante la costituzione di nuove società con un capitale sociale iniziale costituito dall'apporto della scissione (Lucarelli 1631; Scognamiglio, 19).

Con riguardo alla tipologia delle società coinvolte si distingue tra scissione omogenea che viene eseguita tra società dello stesso tipo e scissione eterogenea che vede coinvolte, quali beneficiarie, società di tipo diverso da quella che si scinde o altri enti giuridici (Campobasso 678, Lucarelli, 1633, contra Scognamiglio, 60). La scissione eterogenea presenta due distinti intenti modificativi, quello scissorio e quello trasformativo, che comporta l'applicazione diretta di entrambe le normative previste rispettivamente per la scissione e per la trasformazione (Lucarelli, 1633, Campobasso, 678). Infine, la scissione può essere di tipo evolutivo o regressivo a seconda che la scissione avvenga da società di persone a società di capitali o viceversa con attribuzione del diritto di recesso al socio di società di capitali che venga a trovarsi socio di società di persone, acquisendo la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali (Lucarelli ivi).

La scissione parziale si distingue comunque dal conferimento di ramo d'azienda ove, a differenza della scissione, le azioni emesse a fronte del conferimento sono assegnate alla società conferente e non ai suoi soci. Peraltro, la scissione non costituisce né può essere assimilata ad un conferimento da società madre a società figlia e la relazione di stima ex art. 2343 non è necessaria quando la parte di patrimonio trasferita sia esattamente corrispondente ai valori contabili desunti dal bilancio correttamente redatto.

La natura giuridica della scissione

Come per la fusione, è discussa la natura giuridica della scissione. Secondo un primo orientamento, anche la scissione, come la fusione, dovrebbe considerarsi una vicenda essenzialmente traslativa, nonché, ma solo eventualmente, estintiva e costitutiva (Picciau 1040). Secondo altro orientamento, la scissione costituisce una modificazione degli statuti delle società coinvolte e, precisamente, una modificazione della struttura societaria della società scissa e delle società beneficiarie operata senza soluzioni di continuità e attraverso un frazionamento del patrimonio e dei rapporti giuridici facenti capo alla società originaria (Ferro-Luzzi, 1074; Paolini, 845; Serra, Spolidoro, 204).

Secondo autorevole dottrina, la scissione determinerebbe sia una modifica dei rapporti sociali sia un trasferimento patrimoniale da una società alle altre, quest'ultimo come conseguenza di un fenomeno modificativo della struttura societaria (Scognamiglio 108).

La riforma del diritto societario ha sostituito il termine «trasferisce» con quello di «assegna»: secondo alcuni autori, tuttavia, tale modificazione sarebbe meramente terminologica e non muterebbe il fondamento della tesi modificativa-traslativa della scissione (Picciau 1033, contra Lucarelli, 1642).

Recente giurisprudenza ha osservato che la scissione parziale di una società consiste nel trasferimento di parte del suo patrimonio ad una o più società, preesistenti o di nuova costituzione, contro l'assegnazione delle azioni o delle quote di queste ultime ai soci della società scissa. L'operazione si traduce in una fattispecie effettivamente traslativa, che comporta l'acquisizione da parte della nuova società di valori patrimoniali prima non esistenti nel suo patrimonio; detto trasferimento non determina l'estinzione della società scissa ed il subingresso di quella risultante dalla scissione nella totalità dei rapporti giuridici della prima, configurandosi invece come successione a titolo particolare nel diritto controverso (Cass., n. 5874/2012; Cass., n. 6143/2001, ma si vedano altresì, Trib. Udine, 27 settembre 1994, in Riv. Not., 1995, 722 e Trib. Verona, 6 novembre 1992, in Riv. Not., 1993, 478).

Mediante il consenso prestato dal socio ad un atto deliberativo di scissione, questi concorre ad un atto negoziale di modifica del contratto sociale, che ha prodotto anche un “cambio” e per esso un effetto traslativo di natura patrimoniale tra i soci (Trib. Milano, 9 luglio 2015).

Il conguaglio in denaro e la scissione non proporzionale

La scissione comporta la sostituzione delle originarie azioni o quote della società scissa con quelle delle beneficiarie (Lucarelli 1637).

Il secondo comma della norma in commento consente che venga attribuito ai soci un conguaglio in denaro, purché non superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o quote attribuite: si tratta di un espediente tecnico che risolve i problemi legati ai resti derivanti dall'applicazione del rapporto di cambio alle partecipazioni effettivamente detenute dai soci (Lucarelli 1639).

La seconda parte del medesimo comma, poi, ammette espressamente la c.d. scissione asimmetrica (sul punto, Scognamiglio, 32) consentendo che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società scissa. Il tratto peculiare della scissione asimmetrica risiede nella possibilità di consentire una nuova riorganizzazione dei rapporti interni tra i soci (Lucarelli 1639). Si tratta: 1) di una scissione parziale (non sarebbe ovviamente possibile in caso di scissione totale procedere all'assegnazione di azioni o quote della società scissa); 2) senza assegnazione ad alcuni soci della scissa di partecipazioni in alcuna delle beneficiarie; 3) con assegnazione di azioni o quote della scissa ai soci che non ricevano azioni o quote delle beneficiarie (Laurini).

La scissione negativa

Con il termine “scissione negativa” si fa riferimento a una scissione avente a oggetto un patrimonio il cui saldo contabile presenta un valore negativo, in quanto il valore contabile delle attività assegnate è inferiore al valore contabile delle passività trasferite alla società beneficiaria.

Qualora il valore reale del patrimonio attribuito alla società neo-costituita sia negativo, si realizza un'ipotesi di scissione c.d. negativa, da ritenersi non consentita, in quanto non potrebbe sussistere alcun valore di cambio e, conseguentemente, non potrebbe aversi una distribuzione di azioni, fermo restando che, l'invalidità della scissione non può essere pronunciata dopo il decorso, senza opposizione da parte dei creditori, del termine di sessanta giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione di scissione e dopo l'iscrizione dell'ultimo atto della scissione nel registro delle imprese. Ne consegue che, in tale evenienza, si producono gli effetti previsti dall'art. 2506 quater, comma 3 e, pertanto, l'insolvenza della società scissa e della società beneficiaria deve essere valutata separatamente, avuto riguardo agli elementi attivi e passivi del patrimonio di ciascuna società e tenendo presenti i limiti di responsabilità in relazione rispettivamente alle obbligazioni transitate nel patrimonio della società beneficiaria e alle obbligazioni rimaste nel patrimonio della società scissa (Cass., n. 26043/2013, in senso contrario si è espresso il Comitato Triveneto dei notai, Orientamento L.E.1).

I limiti alla scissione

L'ultimo comma dell'articolo in commento prescrive che la partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.

Il momento della distribuzione dell'attivo deve essere individuato nel deposito del bilancio finale di liquidazione che denota il passaggio da una fase improntata a criteri di impresa ad una situazione in cui rilevano solo interessi soggettivi e pretese di natura individualistica (Lucarelli 1644).

Come per la fusione, invece, la scissione è oggi consentita per le società sottoposte a procedura concorsuale.