Codice Civile art. 2638 - Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza 1 .Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza1. [I]. Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari2, i sindaci e i liquidatori di società o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza, o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali nelle comunicazioni alle predette autorità previste in base alla legge, al fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza, espongono fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla vigilanza ovvero, allo stesso fine, occultano con altri mezzi fraudolenti, in tutto o in parte fatti che avrebbero dovuto comunicare, concernenti la situazione medesima, sono puniti con la reclusione da uno a quattro anni. La punibilità è estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi. [II]. Sono puniti con la stessa pena gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari3, i sindaci e i liquidatori di società, o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali, in qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle predette autorità, consapevolmente ne ostacolano le funzioni. [III]. La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 4. 3-bis.[sic] Agli effetti della legge penale, alle autorità e alle funzioni di vigilanza sono equiparate le autorità e le funzioni di risoluzione di cui al decreto di recepimento della direttiva 2014/59/UE e al regolamento (UE) 2021/23 e alle relative norme attuative5.
[2] Le parole «i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari,» sono state inserite dall'art. 151 lett. c)l. 28 dicembre 2005, n. 262. [3] Le parole «i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari,» sono state inserite dall'art. 151 lett. c)l. 28 dicembre 2005, n. 262. [5] Comma sostituito dall'art. 26, comma 1, d.lgs. 6 dicembre 2023, n. 224. Il testo del comma, inserito con la numerazione così riportata, dall'art. 101, comma 1, d.lgs. 16 novembre 2015, n. 180 , era il seguente «Agli effetti della legge penale, le autorità e le funzioni di risoluzione di cui al decreto di recepimento della direttiva 2014/59/UE sono equiparate alle autorità e alle funzioni di vigilanza». InquadramentoSussiste la legittimazione della Consob a costituirsi parte civile nei procedimenti relativi al delitto di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza, trattandosi di ente pubblico dotato di soggettività, 'esponenziale' per la rappresentanza degli interessi diffusi propri del mercato mobiliare, affidati alla sua tutela e costituiti dalla salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario, dalla tutela degli investitori, dalla stabilità e buon funzionamento del sistema finanziario, dalla competitività di esso e dall'osservanza delle disposizioni in materia finanziaria in ordine ai quali il legislatore le ha affidato compiti di vigilanza informativa previsti dall'art. 8 T.U.F. (Cass. n. 28157/2015). Il reato di «ostacolo all'esercizio delle funzioni dell'autorità di vigilanza» è un reato di mera condotta che si consuma nel momento in cui viene celata all'organo di vigilanza la realtà economica, patrimoniale o finanziaria dei soggetti sottoposti a controllo, attraverso le condotte alternative previste dalla norma di omessa comunicazione di informazioni dovute o di ricorso a mezzi fraudolenti (in applicazione del principio, la Corte, in relazione ad una condotta consistita nel rispondere ad una richiesta della Consob con una comunicazione scritta che negava falsamente l'esistenza di un accordo volto ad eludere l'obbligo di procedere ad O.P.A., ha affermato che la data di consumazione del reato, da cui decorre il termine di prescrizione, non è quella dell'accertamento del fatto, ma quella della ricezione della comunicazione da parte dell'Autorità di Vigilanza)(Cass. n. 51897/2013). Rientra nella fattispecie di reato di cui all'art. 2638 l'ostacolo frapposto all'esercizio delle funzioni della Commissione di Vigilanza sulle Società di Calcio Professionistiche, organo che ai sensi dell'art. 20, comma 4, dello Statuto del C.O.N.I. assume specifica funzione pubblicistica. (Fattispecie di bilancio infedele finalizzato a mascherare gli squilibri esistenti e a ottenere in tal modo l'iscrizione al campionato della società calcistica, nonché a trarre in inganno le verifiche della Commissione di Vigilanza) (Cass. n. 28164/2013). Tra la fattispecie di reato prevista dall'art. 134 d.lgs. n. 385/1993 (in tema di tutela dell'attività di vigilanza bancaria e finanziaria) e quella prevista dall'art. 2638, così come novellato dall'art. 1 d.lgs. n. 61/2002, sussiste rapporto di continuità normativa e non di abrogazione. La nuova norma tutela, infatti, lo stesso interesse giuridico, consistente nella correttezza dei rapporti tra ente controllato ed ente controllante al fine di consentire la piena legittimità ed efficacia dell'attività di controllo. Si differenzia dalla precedente per ampiezza di contenuto in quanto ha aggiunto, tra i soggetti attivi, i direttori generali, i sindaci ed i liquidatori e si riferisce ad attività di controllo di autorità pubbliche di vigilanza anche diverse dalla Banca d'Italia, cui si riferiva esclusivamente il menzionato art. 134. Le differenze tra le due norme non sono, dunque, strutturali, ma attengono a diverse modalità di difesa dello stesso bene. Essendovi continuità normativa, per i fatti pregressi deve essere applicata, ai sensi dell'art. 2, comma 3, c.p., la norma più favorevole, da individuarsi nella nuova fattispecie, previa verifica che la concreta contestazione del fatto sia tale da integrare il reato anche nella nuova formulazione (Cass. n. 1252/2002). Sussiste la legittimazione della Consob a costituirsi parte civile nei procedimenti relativi al delitto di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza, trattandosi di ente pubblico dotato di soggettività, "esponenziale" per la rappresentanza degli interessi diffusi propri del mercato mobiliare, affidati alla sua tutela e costituiti dalla salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario, dalla tutela degli investitori, dalla stabilità e buon funzionamento del sistema finanziario, dalla competitività di esso e dall'osservanza delle disposizioni in materia finanziaria in ordine ai quali il legislatore le ha affidato compiti di vigilanza informativa previsti dall'art. 8 T.U.F. (Cass. n. 28157/2015). Integra il reato di cui all'art. 2638 c. c. la condotta dell'amministratore di un istituto di credito il quale, attraverso l'artificiosa rappresentazione nel patrimonio di vigilanza di elementi positivi fittizi, costituiti da azioni ed obbligazioni acquistate da terzi con finanziamenti erogati in loro favore dallo stesso istituto creditizio, senza che tale circostanza venisse resa nota agli organi di vigilanza, abbia in tal modo occultato l'effettiva situazione economica della banca amministrata e determinato un effettivo e rilevante ostacolo alle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza. (Fattispecie in tema di concorso formale tra le ipotesi previste dal primo e dal secondo comma dell'art. 2638) (Cass. n. 42778/2017). L'evento del reato previsto dall'art. 2638, comma 2, può essere integrato, oltre che dall'impedimento "in toto" dell'esercizio della funzione di vigilanza, dall'effettivo e rilevante ostacolo frapposto al dispiegarsi della funzione, con comportamenti di qualsiasi forma, comunque tali da determinare difficoltà di considerevole spessore o un significativo rallentamento - e non il mero ritardo - dell'attività di controllo (In motivazione, la Corte ha richiamato la necessità di fornire della disposizione in esame un'interpretazione conforme al canone costituzionale di offensività e sistematicamente coerente con le previsioni degli artt. 187-quindecies, d.lgs. n. 58/1998 e 306 d.lgs n. 209/2005; Cass. n. 29377/2019). Struttura del reatoIl reato di «ostacolo all'esercizio delle funzioni dell'autorità di vigilanza» è un reato di mera condotta, che si consuma nel momento in cui viene celata all'organo di vigilanza la realtà economica, patrimoniale o finanziaria dei soggetti sottoposti a controllo, attraverso le condotte alternative previste dalla norma di omessa comunicazione di informazioni dovute o di ricorso a mezzi fraudolenti (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto che correttamente la pronuncia impugnata avesse ravvisato la sussistenza del fumus commissi delicti per l'applicazione del sequestro preventivo con riferimento alla condotta dell'extraneus il quale, in concorso con il direttore generale di una Cassa di Risparmio, aveva contribuito a creare l'apparenza della riduzione del patrimonio di vigilanza di questa sotto il limite di legge, rendendosi formalmente acquirente, mediante contratto di portage, di azioni proprie dell'ente creditizio, che tuttavia restavano, di fatto, nella reale disponibilità del medesimo) (Cass. n. 26596/2014). Il reato di ostacolo alle funzioni di vigilanza di autorità pubbliche previsto dal secondo comma dell'art. 2638 è integrato anche dalla mera omessa comunicazione di informazioni dovute (Cass. n. 49362/2012). Ai fini della sussistenza del reato di ostacolo all'esercizio delle funzioni di vigilanza mediante l'occultamento di fatti, è non solo necessario che gli stessi siano rilevanti per la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società e che la loro comunicazione sia effettivamente pertinente all'interpello dell'ente di vigilanza, ma altresì che la condotta sia corredata dal ricorso a mezzi fraudolenti e non si risolva nel mero silenzio sulla loro esistenza (Cass. n. 40164/2010). Integra il reato di cui all'art. 2638 (ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza), la condotta del presidente di un istituto di credito soggetto alla vigilanza che invii alla Banca d'Italia una nota, ancorché successiva all'ispezione, contenente controdeduzioni al verbale ispettivo, con la quale si espongano fatti materiali, oggetto di valutazioni, non rispondenti al vero — nella fattispecie consistenti nelle condizioni economiche e finanziarie che si riflettono sulle previsioni di perdite di un'azienda sottoposta a sequestro di prevenzione — considerato che si tratta di comunicazione pertinente e rilevante al fine dell'esercizio della funzione di vigilanza e che alla falsità dei fatti esposti consegue l'ostacolo alla vigilanza stessa (Cass. n. 17290/2006). Integra il delitto di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza la dolosa omissione, da parte del presidente di una società di calcio professionistica di fornire informazioni obbligatorie alla Federazione Italiana Gioco Calcio ( Figc ), posto che a questa è riconosciuta la titolarità di un potere ispettivo e di controllo di rilevanza pubblicistica attinente alla regolarità delle gestione delle società professionistiche di calcio (Cass. n. 10108/2014). Integra il reato di cui all'art. 2638 la condotta dell'amministratore di un istituto di credito il quale, attraverso l'artificiosa rappresentazione nel patrimonio di vigilanza di elementi positivi fittizi, costituiti da azioni ed obbligazioni acquistate da terzi con finanziamenti erogati in loro favore dallo stesso istituto creditizio, senza che tale circostanza venisse resa nota agli organi di vigilanza, abbia in tal modo occultato l'effettiva situazione economica della banca amministrata e determinato un effettivo e rilevante ostacolo alle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (Fattispecie in tema di concorso formale tra le ipotesi previste dal primo e dal secondo comma dell'art. 2638 ) (Cass. n. 42778/2017). Il reato di ostacolo alle funzioni di vigilanza è configurabile anche in relazione alla condotta dell'agente che ometta o dissimuli informazioni dovute, dalle quali emergano proprie responsabilità per altri illeciti, posto che il diritto al silenzio e l'interesse all'impunità dello stesso devono ritenersi recessivi rispetto all'esigenza di tutela del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice (Cass. n. 3555/2022). Deve precisarsi che il d.lgs. n. 224/2023 ha conferito delega al Governo per l'adeguamento dell'ordinamento nazionale e per l'attuazione del regolamento (UE) 2021/23, relativo a un quadro di risanamento e risoluzione delle controparti centrali e recante modifica dei regolamenti (UE) n. 1095/2010, (UE) n. 648/2012, (UE) n. 600/2014, (UE) n. 806/2014 e (UE) 2015/2365 e delle direttive 2002/47/CE, 2004/25/CE, prevedendo l'estensione dell'ambito applicativo dell'art. 2638, comma 3-bis, c.c. con l'equiparazione, agli effetti della legge penale, delle autorità e delle funzioni di risoluzione di cui al regolamento (UE) 2021/23 alle autorità e alle funzioni di vigilanza. BibliografiaAlessandri, Diritto penale e attività economiche, Bologna, 2010, 280; Antolisei, Manuale di diritto penale. Leggi complementari, I, Milano, 2013; 248; Bianconi, Leggi penali complementari, a cura di Padovani, Milano, 2007, 2454; Bricchetti-Pistorelli, La lenta “scomparsa” del diritto penale societario italiano, in Guida dir. 2015, f. 26, 53 ss.; Conti, Disposizioni penali in materia di società e di consorzi, Bologna-Roma, 2004, 73 s; Foffani, La nuova disciplina delle false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622), in I nuovi reati societari: diritto e processo, a cura di A. Giarda e S. Seminara, Padova, 2002, 265; Foffani, Commentario breve alle leggi penali complementari, a cura di Palazzo - Paliero, Padova, 2003, 1923; Gambardella, Il “ritorno” del falso in bilancio, tra fatti materiali rilevanti, fatti di lieve entità e fatti di particolare tenuità, in Cass. pen. 2015, 1722; Lanzi, Quello strano scoop del falso in bilancio che torna reato, in Guida dir. 2015, f. 26, 10 ss.; Micheletti, I nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, a cura di Giunta, Torino, 2002, 109; Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali: note in ordine sparso, in dirittopenalecontemporaneo.it 2015, 4; Musco, I nuovi reati societari, con la collaborazione di M.N. Masullo, Milano, 2004, 64; Pedrazzi, (voce) Società commerciali (disciplina penale), in Dig. disc. pen., XIII, Torino, 1998, 347 ss.; Perini, I “fatti materiali non rispondenti al vero”: harakiri del futuribile “falso in bilancio”?, in dirittopenalecontemporaneo.it, 27 aprile 2015, 11; Ricci, Il nuovo reato di false comunicazioni sociali, Torino, 2015, 8 ss.; Seminara, La riforma dei reati di false comunicazioni sociali, in Dir. pen. proc. 2015, 7, 813; Seminara, False comunicazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione contabile e ostacolo alle funzioni di vigilanza, in Dir. pen. proc. 2002, 677; Zaza, I reati societari. False comunicazioni e tutela del capitale sociale, in Diritto penale dell'impresa (collana diretta da G. Reynaud), Frosinone, 2015, 5 e ss. |
