Codice Civile art. 2668 - Cancellazione della trascrizione.

Natura e funzione

La cancellazione, al pari dell'annotazione, può, in un certo senso, essere considerata una forma di pubblicità accessoria, in quanto presuppone la preesistenza di una trascrizione ed accede ad essa.

Unanimemente la dottrina ritiene che la cancellazione sia una forma di pubblicità negativa, con la quale si rende pubblico che una precedente trascrizione deve considerarsi giuridicamente inesistente (Ferri, D'Orazi Flavoni, Zanelli, 437). In concreto, la cancellazione consiste in un'iscrizione a margine della trascrizione analoga all'annotazione. Tuttavia, la cancellazione, sotto il profilo giuridico, è da tenere ben distinta dall'annotazione (Ferri, D'Orazi Flavoni, Zanelli, 437; Natoli, Ferrucci, 230). Infatti, l'annotazione ha una funzione positiva, in quanto completa il quadro della vicenda resa pubblica mediante la trascrizione (che non viene intaccata), laddove la cancellazione elimina radicalmente la trascrizione. Un'ulteriore differenza va individuata sul piano della efficacia: mentre, infatti, alla mancata annotazione conseguono gli effetti di cui all'art. 2655, comma 3, l'omissione della cancellazione non produce conseguenze di rilievo; essa può solo comportare una difficoltà di fatto per la alienazione del bene con riferimento al quale la trascrizione è stata effettuata.

Ambito di applicazione

La cancellazione è espressamente prevista per le domande giudiziali, il pignoramento, il sequestro giudiziario e conservativo, il che è coerente con la natura temporanea del fatto che tali atti rendono pubblico; non è, invece, prevista con riferimento ad altri atti i quali hanno una vita provvisoria, in quanto producono effetti giuridici destinati a cadere e a risolversi in un volgere più o meno breve di tempo. Si è ritenuto che tale soluzione è giustificata, in primo luogo, dal fatto che la legge prevede una forma particolare (annotazione) di pubblicità per molti casi in cui si verifica l'eliminazione di situazioni giuridiche, come l'annullamento, la rescissione, la risoluzione, la revocazione, il verificarsi della condizione. Per quanto riguarda le trascrizioni irrilevanti od inutili, perché riguardanti atti giuridici non soggetti a trascrizione, si è affermato che non si potrà chiederne la cancellazione, ma si procederà alla annotazione della sentenza o della convenzione o atto unilaterale che accerta l'inefficacia della trascrizione stessa ai sensi dell'art. 2655.

La cancellazione delle domande

La cancellazione riguarda, innanzitutto, le domande giudiziali e le relative annotazioni (art. 2668, comma 1). Il fatto che sia stata prevista la cancellazione sia della trascrizione della domanda che della annotazione della stessa dipende dal fatto che la prima è una trascrizione autonoma, mentre la seconda viene effettuata a margine della trascrizione dell'atto cui la domanda si riferisce.

Sempre in base all'art. 2668, comma 1, la cancellazione della trascrizione delle domande enunciate dagli artt. 2652 e 2653 e delle relative annotazioni si esegue, innanzitutto, quando è debitamente consentita dalle parti interessate. Il consenso alla cancellazione (che deve risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata, ai sensi dell'art. 2657) è una vera e propria manifestazione di volontà negoziale, per la quale si richiede la capacità di agire ed il potere di disporre del processo, per cui non potrebbe essere manifestato dal difensore, a meno che la parte non gli abbia conferito espresso incarico.

Si sostiene che l'attore non potrebbe consentire alla cancellazione della domanda senza rinunciare anche al giudizio, in quanto, se è vero che la trascrizione non è condizione di procedibilità della azione, è altresì vero che essa, una volta compiuta, è sottratta alla disponibilità delle parti, per quel carattere di ordine pubblico che hanno le norme sulla trascrizione. Si può, peraltro, replicare che se l'ipotesi della cancellazione per rinunzia al giudizio è espressamente disciplinata dall'art. 2668, comma 2, ciò significa che il consenso alla cancellazione previsto dal comma 1 non deve essere necessariamente accompagnato dalla rinunzia alla domanda.

Il comma 1 dell'art. 2668 dispone che si può procedere alla cancellazione delle domande giudiziali quando la stessa è ordinata con sentenza passata in giudicato. Il comma 2 precisa che tale cancellazione deve essere giudizialmente ordinata qualora la domanda sia rigettata.

La cancellazione deve essere ordinata dal giudice del merito anche di ufficio con la pronunzia di rigetto della domanda medesima (Cass. III, n. 23929/2007), anche in caso di contumacia del convenuto ed anche nel caso in cui il giudizio prosegua in ordine a domande diverse da quelle alla quale si riferisce la trascrizione o il processo sia estinto per rinunzia o per inattività delle parti. Per la Suprema Corte, poiché la cancellabilità della trascrizione della domanda discende ope legis dal passaggio in giudicato della sentenza che quella domanda rigetta, l'ordine di eseguire tale cancellazione può ritenersi implicito, purché emerga da tutto l'insieme della decisione, anche nelle sentenze che omettano di pronunciare specificamente sulla cancellazione della trascrizione. In senso contrario si osserva che, se l'intenzione del legislatore fosse stata quella di far discendere la possibilità di procedere alla cancellazione in base alla semplice esistenza di una di tale pronunzie, abbia fatto espressa menzione dell'ordine di cancellazione. Con ogni probabilità il  legislatore ha previsto l'ordine espresso per evitare che il conservatore dei registri immobiliari potesse ergersi a controllore delle sentenze, imponendogli di valutare il contenuto delle stesse.

Aderendo alla tesi della necessità dell'ordine espresso di cancellazione, si pone il problema della situazione che si determina nel caso in cui la sentenza, pur rigettando la domanda, non ordina la cancellazione della trascrizione.

A tal riguardo si è sostenuto che la domanda di cancellazione potrebbe essere proposta in sede di giurisdizione volontaria (Ferri, D'Orazi Flavoni, Zanelli, 442), al che è facile replicare che non si vede quale sia il fondamento normativo di tale soluzione. Maggiore fondamento sembra avere la tesi della possibilità, a tenore dell'art. 287 c.p.c., di una correzione della sentenza che, pur respingendo la domanda, non ne abbia ordinato la cancellazione, essendo tale mancanza una pura omissione materiale. In ogni caso nulla vieta di chiedere, in un giudizio autonomo, rispetto a quello originato dalla domanda trascritta, la cancellazione della trascrizione di un domanda giudiziale che si assume illegittimamente eseguita. La cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale non può essere disposta con provvedimento di urgenza, da un lato, perché lo stesso non si limiterebbe ad assicurare (in tutto o in parte) gli effetti della futura (ma eventuale) decisione di merito favorevole al richiedente, ma presupporrebbe senz'altro il rigetto della stessa, e, dall'altro, perché l'art. 2668, comma 1, prevede che la cancellazione della trascrizione può avvenire solo con sentenza passata in giudicato, il che esclude la idoneità di un provvedimento di urgenza.

L'art. 2668, comma 1, si occupa solo delle domande previste dai precedenti artt. 2652 e 2653.

In giurisprudenza si ammette che la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale possa essere richiesta dalla parte anche quando tale trascrizione sia inesistente (Cass. I, n. 22500/2010). Per giurisprudenza consolidata (Cass. II, n. 25248/2007) la cancellazione della trascrizione illegittima di una domanda giudiziale (perché non ricompresa nelle ipotesi tassativamente previste dalla legge) può essere richiesta anche in un giudizio autonomo rispetto a quello originato dalla domanda trascritta, anche se sia ancora pendente il processo instaurato con la domanda illegittimamente trascritta.

Infine si segnala che qualora il giudice di primo grado non abbia ordinato la cancellazione della domanda rigettata e la parte non si sia doluta davanti al giudice di appello di tale omessa cancellazione, resterà preclusa nel giudizio di Cassazione la deduzione di una simile questione non proposta nel giudizio di secondo grado (Cass. III, n. 23929/2007).

Partendo dalla ritenuta tassatività delle ipotesi previste dall'art. 2668, comma 2, anche in relazione alle ipotesi di rinuncia ed inattività delle parti di cui agli artt. 306 e 307 c.p.c., la giurisprudenza di merito ritiene che le parti del processo possono liberamente consentire (e, quindi, disporre) per la cancellazione della trascrizione della domanda (Trib. Ivrea 5 dicembre 1987). Ne consegue la illegittimità del rifiuto del conservatore alla cancellazione della trascrizione della domanda per debito consenso degli interessati. All'ipotesi di estinzione del processo per rinunzia all'azione è sostanzialmente assimilabile la declaratoria di cessazione della materia del contendere, ai fini dell'operatività del disposto di cui all'art. 2668, comma 2. Ove l'ordine di cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale sia stato omesso, si ritiene possibile il ricorso alla procedura di cui all'art. 391-bis c.p.c. (Cass. n. 304/1997; Cass. n. 4331/1994). Le ipotesi di estinzione per rinunzia (accettata) e di declaratoria di cessazione della materia del contendere sono state ritenute sostanzialmente assimilabili all'ipotesi di estinzione del processo per rinunzia all'azione (Cass. II, n.5587/2007).

La cancellazione della indicazione della condizione o del termine

In base all'art. 2668, ultimo comma, si deve cancellare l'indicazione della condizione o del termine negli atti trascritti nel caso di avveramento o di mancanza della condizione ovvero di scadenza del termine. Questa speciale cancellazione riguarda le menzioni che, in base all'art. 2659, devono essere inserite nelle note.

Potere di controllo del conservatore e rimedi esperibili contro il rifiuto di procedere alla cancellazione

Il conservatore deve accertarsi dell'esistenza dei presupposti richiesti dalla legge per potere eseguire la cancellazione.

Il codice civile non detta una particolare disciplina nel caso del conservatore che si rifiuti di provvedere alla cancellazione della trascrizione.

Secondo giurisprudenza consolidata, benché il controllo del conservatore debba riguardare soltanto la regolarità formale degli atti a lui presentati, allorché si tratti di cancellazione di trascrizione, il controllo del conservatore deve essere particolarmente rigoroso, sino a spingersi a controllare la legittimazione dei richiedenti e rifiutare legittimamente la cancellazione della trascrizione di un sequestro conservativo.

Sebbene l'orientamento della giurisprudenza di merito più risalente, aderendo alla posizione della dottrina dominante, aveva ritenuto possibile il ricorso all'art. 2888, tuttavia, la giurisprudenza successiva ha escluso il ricorso a tale ultima disposizione. Secondo tale giurisprudenza gli unici rimedi esperibili in caso di rifiuto del conservatore siano costituiti: a) dal gravame o dalla procedura di correzione di errori materiali della sentenza utilizzata come titolo per la richiesta di cancellazione (App. Torino 16 luglio 1985); b) dal procedimento di cui agli artt. 30 l. n. 540/1943 (abrogato) e 745 c.p.c. che porta all'emissione di un decreto non reclamabile da parte del presidente del tribunale, in un procedimento di volontaria giurisdizione cui non partecipa il pubblico ministero (App. Torino 16 luglio 1985).

Successivamente, la giurisprudenza di merito si è riportata al precedente orientamento che riteneva legittima l'interpretazione analogica degli artt. 2888 e 113, disp. att. anche nell'ipotesi in cui il giudizio si sia definitivamente concluso tramite rigetto della domanda, rinuncia o inattività delle parti o per situazioni analoghe, con estensione dell'applicazione della cancellazione ex art. 2668 al di là dei casi specificamente previsti. Sempre in caso di rinuncia ed inattività la S.C. ha affermato che la cancellazione della domanda può essere disposta anche nel giudizio di Cassazione in ossequio al principio della ragionevole durata del processo, purchè vi sia concorde volontà delle parti anche successiva al giudizio dei legittimità (Cass. III, n. 18741 /2016).