Codice Civile art. 2745 - Fondamento del privilegio.

Natura eccezionale del privilegio

La natura eccezionale delle ipotesi di privilegio è affermata dalla stessa Corte costituzionale, che, con la sent. n. 1/1998, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2751-bis nella parte in cui limita il privilegio ai soli prestatori d'opera intellettuale, chiarendo che possibile, in tesi, sindacare — all'interno di una specifica norma attributiva di un privilegio — la ragionevolezza della mancata inclusione, in essa, di fattispecie omogenee a quella cui la causa di prelazione è riferita il che conferma che la ragionevolezza delle scelte legislative rimane circoscritte a quelle norme eccezionali che, a mente dell'art. 14 disposizioni sulla legge in generale non sono estensibili in via interpretativa ad altre ipotesi a meno che, come sottolineato da Cass. S.U. n. 11930/2010, l'interpretazione analogica sia da riferire ad una fattispecie introdotta successivamente, come nel caso dell'ICI imposta comunale sugli immobili (I.C.I.) introdotta nel 1992 alla quale va esteso per la medesima ratio Il privilegio generale sui mobili, istituito dall'art. 2752, ultimo comma, a favore dei crediti per le imposte, tasse e tributi dei Comuni previsti dalla legge per la finanza locale.

Considerata l'intenzione del legislatore e la causa del credito che, ai sensi dell'art. 2745, rappresenta la ragione giustificatrice di qualsiasi privilegio, la causa di prelazione comporta che il credito assistito da privilegio dovrà essere soddisfatto con precedenza su altri non privilegiati che rispondano ad esigenze di peculiare considerazione, in questo caso l'ordine di preferenza dei crediti privilegiati non seguirà il criterio temporale ma sarà predeterminato dalla legge. Ciò premesso deve ritenersi che il privilegio, costituito come accessorio del credito, non possa trasferirsi separatamente.

Privilegio e par condicio creditorum

Poiché il privilegio incide sulla par condicio creditorum  esso riguarda i rapporti tra costoro sicché l'onere della prova in ordine all'esistenza della prelazione va considerato da questo punto di vista. Ne deriva che il prelazionante è tenuto ad indicare la causa della preferenza che la legge in astratto gli accorda,ossia non può limitarsi alla generica richiesta di ammissione del credito con i privilegi spettanti ma è tenuto a specificare la causa o le cause di prelazione invocate, ne è prova l’art. 93 l. fall. (per la nuova disciplina v. l’art. 201 d.lgs. n. 14/2019 “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”) in ordine alle ragioni della prelazione che a mente del n. 4) vanno indicate a pena d'inammissibilità. Per contro in materia d'ipoteca la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 19714/2015) ha chiarito che la volontà del creditore di giovarsi della preferenza ipotecaria nella domanda ad'insinuazione al passivo della procedura fallimentare può desumersi, in assenza di una richiesta specifica di riconoscimento della prelazione, dalle complessive indicazioni contenute nella domanda e dai documenti alla stessa allegati e che (Cass. n. 10387/2012) ogni impedimento di fatto all'attuazione del privilegio è demandato alla fase del riparto dell'attivo e non in quella di verifica dello stato passivo. In ogni caso (Cass. n. 14143/2000) nelle procedure concorsuali ove un privilegio sia stato indicato dal creditore nella fase di opposizione al passivo e sul punto si sia formato il giudicato non è consentita la spendita di un'altra causa di prelazione.

Casistica

Il carattere legale della predeterminazione della causa emerge dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 19792/2015) la quale in un caso di fallimento del datore di lavoro ha inteso tenere fermo il significato del privilegio in funzione della natura retributiva del credito onde escluderlo per i contributi dovuti a titolo di previdenza complementare (nella specie, a titolo di indennità di premorienza Fonchim, prevista dal c.c.n.l. del settore chimico-farmaceutico a partire dall'1 gennaio 2007). Nel caso, invece, di contratto preliminare trascritto e inadempiuto (secondo Cass. n. 17270/2014) il privilegio speciale sul bene immobile in favore del credito del promissario acquirente non prevarrà sull'ipoteca, ai sensi dell'art. 2748, comma 2, in caso di fallimento del promittente venditore ove il curatore opti per la risoluzione del contratto nel caso di credito assistito da ipoteca iscritta prima della trascrizione del preliminare, perché in tal caso il preliminare inadempiuto se trascritto segue la regola dell'art. 2775 bis e risulta collegato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva, secondo la previsione dell'art. 2745 ( ultima parte) e secondo l'esclusione «nei casi previsti dalla legge» ex art. 2748 di predominanza del privilegio rispetto all'ipoteca.

Nel caso in cui la parte offesa da un reato chieda l'ammissione al passivo del fallimento del soggetto che può essere chiamato a rispondere civilmente per il fatto dell'imputato, al fine di conseguire l'ammissione al passivo in via privilegiata del credito per il risarcimento del danno patito occorre che essa provi: a) l'esistenza di un processo penale in corso; b) che il soggetto dichiarato fallito era legato all'imputato in detto processo da un rapporto che lo rende civilmente responsabile per il fatto dell'imputato; c) che il soggetto vittima del reato si è costituito parte civile e che il soggetto, poi dichiarato fallito, è stato convenuto nel processo penale in qualità di responsabile civile; d) che è intervenuto nel processo penale il sequestro dei beni del responsabile civile (Cass. VI, n. 3683/2020).

I beni personali dei soci illimitatamente responsabili, nel caso di concordato preventivo, non entrano automaticamente nell'attivo concordatario ma laddove provengano dalla liquidazione di beni sui quali grava un vincolo in favore di taluni creditori sociali, il ricavato della loro liquidazione deve essere destinato al soddisfacimento dei creditori prelatizi, secondo i parametri di comparazione di cui dall'art. 160, comma 2, l. fall. per la nuova disciplina, v. l'art. 85 d.lgs. n. 14/2019 “Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza”) (Cass. I,  n. 13391/2019).

Il privilegio convenzionale

Il comma 2 della disposizione si riferisce ai privilegi convenzionali i quali secondo la dottrina sono realizzabili solo nei casi previsti dalla legge (Ciccarello, 735; Del Vecchio, 9).