Codice Civile art. 2748 - Efficacia del privilegio speciale rispetto al pegno e alle ipoteche.

Conflitto tra privilegio speciale e pegno

La norma provvede a delineare l'efficacia del privilegio speciale, rispetto ad altri diritti reali di garanzia.

Innanzitutto, al comma 1 si disciplina la prevalenza del pegno sul privilegio speciale mobiliare, salva la consueta riserva di legge. Ne consegue che il pegno è destinato a prevalere sempre sul privilegio speciale mobiliare quale che sia il momento in cui esso è sorto e nel rispetto dell'art. 1153, comma 2, ossia secondo i principi del possesso di buona fede (art. 1153). Ne deriva che la condizione di favore riservata al pegno è attuabile solo allorché il creditore pignoratizio sia in buona fede (Gaetano, 969): in caso contrario egli non potrebbe opporre il suo diritto al creditore prelazionato (Pratis, 148).

Conflitto tra privilegio speciale ed ipoteca

Nel conflitto tra privilegio speciale immobiliare ed ipoteca prevale, secondo la disposizione al comma 2, il primo ancorché questa sia stata iscritta prima che sorgesse il privilegio, salva la consueta riserva di legge su regole speciali derogatorie (v. art. 2772 per i crediti derivanti da tributi indiretti).

Non prevale, invece, il privilegio speciale sul bene immobile, quando esso riguardi i crediti vantati dal promissario acquirente per mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ex art. 2775-bis.

In questo caso la prevalenza spetta all’ipoteca, considerato che la trascrizione del contratto s’inserisce in una specifica forma di pubblicità costitutiva (cfr. ultima parte dell’art. 2745), pertanto resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca.

Secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 17270/2014; Cass. n. 16492/2013) in caso di fallimento, qualora il curatore opti per lo scioglimento del contratto preliminare (ex art. 72 l. fall.; per la nuova disciplina v. l’art. 172 d.lgs. n. 14/2019 “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”) sorgerà, ai fini della restituzione della eventuale caparra, il credito privilegiato speciale del promissario acquirente, e quest’ultimo, peraltro, verrà collocato subordinatamente all’ipoteca iscritta dalla banca mutuataria in favore della società costruttrice anteriormente alla trascrizione del preliminare. Tale principio risulta confermato in materia di ripartizione dell’attivo in caso di fallimento; le Sezioni Unite a tale proposito hanno affermato che nella procedura fallimentare a carico di un'impresa di costruzioni, in sede di distribuzione del ricavato della vendita di un immobile che il fallito aveva promesso di trasferire con un contratto preliminare trascritto, dal quale il curatore del fallimento abbia scelto di sciogliersi, il credito del promissario acquirente alla restituzione della caparra versata alla stipula del preliminare, benché assistito da privilegio speciale, deve essere postergato rispetto a quello dell'istituto di credito che abbia anteriormente iscritto sul medesimo immobile un'ipoteca a garanzia del credito edilizio concesso al costruttore (Cass. S.U., n. 21045/2009; contra in precedenza Cass. n. 17197/2003).