Codice Civile art. 2786 - Costituzione.

Contratto quale titolo costitutivo

Si distingue tra titolo costitutivo del pegno e realizzazione degli effetti tipici della garanzia (Ciccarello, 693). Il primo si concretizza in un atto volontario, la seconda si crea, invece, con lo spossessamento del debitore. Il titolo costitutivo del pegno è in genere il contratto (Ciccarello, 690, 693; Realmonte, in Tr. Res., 1965, 652) in ordine al quale si discute se abbia natura reale o consensuale.

In dottrina la tesi maggioritaria è nel primo senso (Messineo, 104), ma non manca chi propone una costruzione diversa (Gorla, in Comm. S. B., 1968, 43).

La giurisprudenza in una diversa occasione ha ribadito la tesi della natura reale del contratto di pegno (Cass. I, n. 7158/1995). In un'altra occasione ha precisato che le parti hanno la possibilità di determinare l'oggetto, la durata ed eventualmente la sostituibilità del bene (pegno rotativo) dato in pegno, ma non possono qualificarlo come regolare o irregolare, in quanto questa conseguenza giuridica discende dalle norme del codice civile in tema di diritti reali di garanzia opponibili a terzi, che per loro natura hanno carattere indisponibile (Cass. I, n. 2120/2014).

Ciò detto, occorre ora segnalare come il solo titolo costitutivo non sia di per sé sufficiente a far sorgere il diritto in questione. A tal fine occorre l'ulteriore elemento della consegna per le cose mobili, della notifica per i crediti e dell'annotazione per gli altri diritti. Dal contratto sorge l'obbligazione di costituzione del pegno, costituzione che avviene per mezzo (secondo i casi) di uno degli elementi appena indicati.

Atto unilaterale tra vivi, mortis causa nonché per legge

L'art. 2821, comma 1, prevede espressamente, per l'ipoteca, la concessione per atto unilaterale tra vivi.

Si discute in dottrina se la menzionata norma possa essere applicata analogicamente anche al pegno. ma di tale norma non è pacifica l'applicabilità analogica al pegno (in senso affermativo Gorla, in Comm. S. B., 1968, 42; ma contra, Rubino, in Tr. Vas., 1956, 257).

Quanto alla costituzione per atto mortis causa parte della dottrina, sulla scorta della non applicabilità in via analogica del disposto dell'art. 2821, comma 2, dettato in tema d'ipoteca, ammette la possibilità di costituire il pegno anche per testamento; altra parte della dottrina, invece, afferma che la legge escluderebbe in ogni caso che il debitore possa alterare occultamente le garanzie comuni dei creditori con un vincolo che nascerebbe solo dopo la morte del debitore medesimo.

Altra corrente dottrinale, infine, distingue tra costituzione del pegno per testamento, della quale nega l'ammissibilità, e obbligo posto in capo all'erede di concedere il pegno (per la configurabilità di quest'ultima forma di costituzione Rubino, in Tr. Vas., 1956, 242).

Si discute infine sull'ammissibilità del pegno legale (vedi Gabrielli, 100).

La forma

Secondo la tesi prevalente (v. per tutti Realmonte, in Tr. Res., 1965, 655) la forma del contratto di pegno è libera. L'opposta tesi è argomentata sulla base di quanto disposto dagli artt. 2787, comma 3, e 2800.

Nello stesso senso è orientata la giurisprudenza, secondo la quale l'atto scritto di data certa (contenente l'identificazione del credito garantito e dei beni assoggettati alla garanzia) non è requisito di validità del pegno ma è richiesto soltanto perché abbia luogo la prelazione, per rendere cioè opponibile la garanzia ai creditori del terzo datore di pegno o agli altri creditori del debitore costituente il pegno medesimo (Cass. III, n. 19059/2006; Cass. I, n. 16261/2002).

La partecipazione ad un fondo comune di investimento, in assenza di un certificato individuale, autonomo e separato, costituisce un credito nei confronti del fondo e non un titolo di credito, ma solo un credito, rappresentato dall'obbligo della società di investimento di gestire il fondo e di restituirgli il valore delle quote di partecipazione; su tale credito può costituirsi un pegno  solo se sia stata rispettata la disciplina prevista per il pegno di crediti dall'art. 2800, ossia la notifica della costituzione del pegno al debitore ovvero la sua accettazione con atto di data certa (Cass. VI, n. 11177/2020).

Consegna della cosa data in pegno mediante spossessamento

Parte della dottrina distingue tra spossessamento del debitore e consegna al creditore, entrambe necessarie per la nascita del diritto di pegno (Realmonte, in Tr. Res., 1965, 657; Ciccarello, 690). La consegna assolverebbe ad una funzione di pubblicità e, al contempo, renderebbe possibile l'attuazione degli effetti propri del vincolo reale di garanzia (Realmonte, in Tr. Res., 1965, 657). In altri termini, si distingue tra spossessamento, che sottraendo le cose alla disponibilità del debitore gioverebbe alla tutela dei terzi, e consegna al creditore che gioverebbe esclusivamente a quest'ultimo (Ciccarello, 690).

Il credito garantito presuppone  la cooperazione tra datore del bene e creditore garantito, ed impegna il creditore ad attivarsi davanti ad un rischio di deterioramento del bene in garanzia, alla liquidazione del medesimo senza dare tempestivo e motivato riscontro alle sollecitazioni di liquidazione provenienti dal datore, viola l'obbligo di buona fede oggettiva nell'esecuzione del contratto e di conservazione della cosa ricevuta ex art. 2790 considerato che la vendita anticipata di cosa data in pegno, di cui all'art. 2795, è strumento conservativo del valore economico del bene in garanzia sicché. (Fattispecie in cui era stata esperita azione risarcitoria  nei confronti della banca che era rimasta inerte nonostante le richieste del debitore per la loro monetizzazione). (Cass. I, n. 12863/2019).Lo spossessamento deve essere effettivo. Si è, pertanto, ritenuto che la consegna dei certificati di origine o di conformità di autoveicoli non è idonea a produrre la perdita del possesso del bene da parte del debitore che può ancora disporre della cosa mobile, né a costituire il diritto di pegno sull'autoveicolo ai sensi dell'art. 2786 (Cass. I, n. 851/1993). Per la stessa ragione non darebbe luogo ad un pegno, bensì ad una garanzia atipica, il contratto con il quale, a garanzia di un credito, si dispone la custodia di una certa quantità di beni da parte di un soggetto terzo presso i magazzini della società debitrice con facoltà per questa di sostituirli, in tutto o in parte, con altri beni di eguale genere e qualità (Trib. Roma 18 luglio 1991).

Tuttavia parte della dottrina più recente ha evidenziato come lo spossessamento si presenti quale strumento inadeguato di fronte alle esigenze dell'impresa, la quale non può privarsi della disponibilità delle merci su cui ha concesso la garanzia ovvero dei beni che costituiscono il capitale aziendale (Gabrielli, 114).

Custodia da parte del creditore o del terzo

Il secondo comma della disposizione in commento prevede una forma particolare di spossessamento del debitore o del terzo costituente si realizza con la consegna del bene oggetto del pegno ad un terzo. La norma si riferisce all'ipotesi fisiologica che l'individuazione del terzo sia operata per accordo delle parti (si discute in dottrina se tale designazione possa provenire dall'autorità giudiziaria, in senso favorevole Gorla, in Comm. S. B., 1968, 61, contra Rubino, in Tr. Vas., 1956, 220).

A tale forma di spossessamento si ricorre quando il debitore non ha fiducia nel creditore e vuole premunirsi contro gli eventuali abusi di quest'ultimo (Cass. I, n. 5353/1987).

Custodia di entrambe le parti

Il secondo comma dell'art. 2786 prevede che la cosa o il documento possano essere affidati alla custodia di entrambe le parti.

Secondo una diffusa opinione le modalità della custodia devono essere tali da escludere che il costituente abbia facoltà di disporre della cosa senza la cooperazione del creditore (Gabrielli, 125).

Si è rinvenuta una ipotesi di custodia nel caso in cui l'oggetto del pegno sia conservato nel magazzino del debitore con una porta munita di doppia chiave, una delle quali è consegnata al creditore, quando il debitore si trovi nell'impossibilità di aprirla senza il concorso del primo (App. Palermo 3 settembre 1966).

In giurisprudenza si trova affermato che la custodia comune deve essere assistita da idonea pubblicità tale da rendere edotti i terzi della costituzione del pegno (Cass., n. 1655/1956).

Consegna dei documenti rappresentativi della cosa data in pegno

Si ritiene che per la individuazione della nozione di documento contenuta nella norma in esame debba farsi riferimento all'art. 1996 (titoli rappresentativi) e non i semplici documenti di legittimazione. Cosicché la costituzione in pegno dei «buoni cassa» consegnati ad un cliente da una banca incaricata dell'acquisto di C.C.T., che non sono titoli di credito ma si limitano a documentare il credito del cliente alla consegna dei suddetti titoli, deve avvenire nelle forme del pegno di credito alla consegna dei titoli di cui al mandato all'acquisto (Trib. Torino 6 maggio 1992); analogamente avviene nel caso del «libretto nominativo pagabile al portatore» (Cass. I, n. 651/1989).