Codice Civile art. 2808 - Costituzione ed effetti dell'ipoteca.

Costituzione dell'ipoteca

Secondo l'art. 2808 l'ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari. Si tenga presente, ad ogni modo, che l'iscrizione non è il titolo costitutivo dell'ipoteca, ma il requisito indispensabile (condicio iuris) dell'efficacia del titolo, il quale può essere o la stessa legge (ipoteca legale) o la sentenza del giudice (ipoteca giudiziale) o la convenzione delle parti (ipoteca volontaria).

L'iscrizione ipotecaria ha natura di pubblicità costitutiva, giacché in sua mancanza l'ipoteca non sorge.

Secondo Cass. III, n. 33740/2022 laddove la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria concessa o ordinata in maniera invalida ovvero originata da un atto inesistente, nullo o inefficace, o ancora disposta in totale difetto di ragione giustificatrice, estingue l'ipoteca, con la conseguenza che essa può rivivere soltanto in virtù della sua reiscrizione in forza dello stesso titolo, ma prendendo il grado dalla data della nuova iscrizione, potrebbe essere esperita l'azione risarcitoria nei confronti del dirigente responsabile a mente dell'art. 232 bis disp. att. c.c.

Alla dazione di ipoteca a favore di un terzo non si applica la disciplina prevista dall'art. 1461 c.c., trattandosi di un negozio unilaterale, non un contratto sinallagmatico (Cass. III, n. 24698/2020).

Rapporti tra le due fattispecie parziali: pubblicità costitutiva e titolo

Posto che l'iscrizione ipotecaria ha natura di pubblicità costitutiva ed è pertanto determinante ai fini della nascita dei diritti descritti nell'art. 2808, comma 1, resta da stabilire in che misura le vicende concernenti la validità del titolo (altra fattispecie parziale che compone insieme all'iscrizione la fattispecie ipotecaria) si ripercuotano sull'esistenza o meno del diritto di ipoteca.

Ai sensi dell'art. 2824 l'iscrizione ipotecaria eseguita in virtù di titolo annullabile rimane convalidata per effetto della convalida del primo, dal che si desume, a contrario, che l'annullabilità del titolo determina l'annullabilità dell'iscrizione.

Il difetto di appartenenza del bene al debitore o al terzo datore, ad esempio, da luogo ad un vizio del titolo che secondo la giurisprudenza preclude la possibilità che l'iscrizione ipotecaria produca effetti. Qualche pronuncia ha tuttavia ritenuto che proprio in forza del carattere costitutivo dell'iscrizione, gli effetti di questa non possono venir meno se non a seguito della cancellazione dell'ipoteca stessa (Trib. Prato 13 ottobre 1987).

Secondo Cass I, n. 19977 del 21/06/2022 il titolo costitutivo dell'ipoteca deve contenere, a pena di nullità, l'indicazione dei soggetti, della fonte e della prestazione che individuano il credito, ossia essere ab initio determinato deve, pertanto escludersi la possibilità di una ipoteca per crediti futuri, ammettendosi, invece, a norma dell'art. 2852 c.c., la costituzione di ipoteca per crediti eventuali che possano nascere in dipendenza di un rapporto già esistente.

Gli effetti del vincolo ipotecario

L'art. 2808 attribuisce al creditore ipotecario il diritto di espropriazione e il diritto di prelazione. Di converso, il datore d'ipoteca mantiene il potere di godimento e di disposizione della cosa ipotecata. Ciò vale a distinguere l'ipoteca dal pegno, che presuppone lo spossessamento, e, per effetto del quale il creditore può talvolta usare della cosa che forma oggetto del pegno medesimo (art. 2792).

Il diritto di espropriare

Secondo Cass. I, n. 19977/2022, in caso di fallimento del debitore opponente in pendenza del giudizio di opposizione ex art. 645 c.p.c., il decreto ingiuntivo opposto è relativamente inefficace nei confronti della procedura fallimentare ma, se il giudizio di opposizione (interrotto per il fallimento del debitore) non viene riassunto, lo stesso decreto diviene definitivamente esecutivo e può essere fatto valere nei confronti del debitore ritornato "in bonis", mentre l'ipoteca iscritta in forza di detto decreto si consolida, con la conseguenza che, ove il bene ipotecato venga acquistato da un terzo dopo l'iscrizione ipotecaria, il creditore garantito può agire nei suoi confronti ex art. 602 c.p.c., dal momento che l'ipoteca anteriormente iscritta attribuisce al creditore garantito il diritto di espropriare l'immobile ipotecato anche nei confronti del terzo acquirente.

Il diritto di seguito

Il diritto di seguito garantisce la realizzazione dello ius vendendi nel caso di alienazione del bene ipotecato presso qualunque terzo acquirente. In questo caso quindi l'art. 2808 è fonte dell'azione esecutiva; il titolo esecutivo ottenuto nei confronti del debitore esecutato, non potrebbe, infatti, in assenza dell'art. 2808, fondare alcuna azione esecutiva nei confronti di terzi.

Soltanto nei confronti del terzo acquirente (e del terzo datore d'ipoteca) potrebbe dunque discutersi di un'azione esecutiva ipotecaria differenziata dalla normale azione esecutiva (Fragali, 798).

Nel diritto di seguito la dottrina ravvisa il carattere dell'assolutezza, riscontrato il quale si propende per la realità del diritto di ipoteca, anche se dell'ipoteca come diritto reale si discute sempre in termini problematici per la difficoltà di configurazione del carattere dell'immediatezza (Fragali, 752; Ravazzoni, 1).

Il diritto di prelazione

Si tratta di una modificazione della par condicio creditorum per effetto della quale altri creditori si vengono a trovare in una posizione di soggezione rispetto a quello ipotecario.

La prelazione è in ogni caso un concetto relativo in quanto, per un verso, il creditore ipotecario soccombe rispetto a quello titolare di privilegio immobiliare (v. sub art. 2748) e rispetto a quelli ipotecari di grado anteriore; e, per altro verso, la prelazione rimane nella fase statica quando nessun altro creditore interviene nella procedura esecutiva (Fragali, 799).

L'intensità della prelazione varia anche in funzione del grado dell'ipoteca.

La tutela nel caso di perdita del possesso e di pericolo di deterioramento

Si è affermato che il creditore ipotecario può esperire, nei confronti del terzo che dopo aver sottratto il bene vincolato al datore d'ipoteca (debitore o terzo) o al suo avente causa lo possegga animo domini, le azioni di rivendica e quelle possessorie spettanti non solo al debitore, ma anche al terzo acquirente e al terzo datore e ciò in via surrogatoria ai sensi dell'art. 2900.

Il creditore chirografario invece potrebbe, ai sensi dell'art. 2900, esercitare, nei confronti del terzo possessore solo le azioni petitorie e possessorie spettanti al debitore (Gorla, Zanelli, in Comm. S.B., 1992, 200).

Per quanto concerne la tutela contro gli atti di disposizione materiale del bene compiuti dal datore di ipoteca si rinvia al commento in calce all'art. 2813.

Principio di accessorietà tra credito garantito ed ipoteca

L'inesistenza del credito garantito determina, sul piano sostanziale, l'inesistenza del diritto di ipoteca. A tale conclusione si arriva anche argomentando a contrario dall'art. 2878, n. 3, che prevede l'estinzione dell'ipoteca per effetto dell'estinzione dell'obbligazione (Chianale, 162).

Affinché esistenza un vincolo ipotecario è, dunque, necessario che esista un credito garantito o quantomeno, ai sensi dell'art. 2852 il rapporto fondamentale da cui tale credito potrà nascere.

La dottrina ha rilevato la nullità dell'iscrizione ipotecaria (sul piano formale) non solo nel caso in cui sia incerto l'ammontare del credito (art. 2841), ma anche quando, nella nota di iscrizione, manchi ogni riferimento al titolo che consenta di individuare il credito garantito (Fragali, 770).

Anche le vicende traslative del credito garantito si ripercuotono sull'ipoteca (in particolare ai sensi dell'art. 1263 il rapporto ipotecario cambia titolare per effetto della cessione del credito sempre che intervenga l'annotazione ai sensi dell'art. 2843).

Il diritto di ipoteca non può essere ceduto autonomamente rispetto al credito garantito ed è inammissibile la sub ipoteca (art. 2810).

Incidenza delle vicende del rapporto ipotecario sul credito garantito

Secondo Cass. I , n. 13812/2022 riguardo ai rapporti tra ipoteca e mutuo fondiario, la liberazione di uno o più immobili ipotecati a favore dell'istituto di credito, prevista dall'art. 39, comma 5, d.lgs. n. 385 del 1993, richiede il pagamento di almeno un quinto del debito originario, dal momento che si istituisce un collegamento necessario fra la liberazione degli immobili posti a garanzia delle somme "ancora" dovute e la misura del pagamento previsto ai fini della riduzione delle somme garantite, così come richiesto dalla prima parte della medesima disposizione

Revocatoria fallimentare

Agli effetti della revocatoria fallimentare, di cui all'art. 67 l.fall. (per la nuova disciplina, v. l'art. 166 d.lgs. n. 14/2019 “Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza”), è operante il principio contenuto nell'art. 2808, secondo il quale l'ipoteca si costituisce con l'iscrizione nei registri immobiliari. L'atto di concessione dell'ipoteca attribuisce al creditore il titolo idoneo a prenderla dal conservatore dei registri immobiliari, ma egli non acquista il diritto di espropriare i beni vincolati anche in confronto del terzo acquirente e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione se non a seguito dell'iscrizione.