Codice Civile art. 2882 - Formalità per la cancellazione.

Formalità

Le formalità di cancellazione dell'ipoteca sono analoghe a quelle richieste per l'iscrizione dell'ipoteca (artt. 2821, 2835 e 2837). In base all'art. 2882 la cancellazione consentita dalle parti interessate deve essere eseguita dal conservatore in seguito a presentazione dell'atto contenente il consenso del creditore.

Per poter procedere alla cancellazione, quindi, si richiede l'atto di consenso del titolare del diritto di ipoteca oppure l'ordine del giudice, che sia contenuto in una sentenza che abbia la stabilità della cosa giudicata (Rubino, in Tr. C. M., 1956, 529; Tamburrino,354). Dunque, la legge prescinde dalla ragione per la quale si procede alla cancellazione.

Legittimazione

Legittimati alla richiesta di cancellazione dell'ipoteca sono il debitore che abbia adempiuto il debito garantito e, in generale, chiunque vi abbia interesse (Cass . III, n.15435/2013). Il debitore può subordinare il pagamento al consenso da parte del creditore alla cancellazione dell'ipoteca, da prestarsi contestualmente alla ricezione della somma dovuta, ma non può pretendere che il consenso sia espresso prima del pagamento, o di altro atto con effetto liberatorio, o subordinarlo al compimento di attività alle quali il creditore non è tenuto (Cass. n. 521/1968).

La circostanza che l'iscrizione di ipoteca risulti nulla per incertezza od errore sulla persona del debitore (nella specie, iscrizione ipotecaria compiuta sulla base di decreto ingiuntivo erroneamente emesso nei confronti di società omonima, avente, peraltro, sede diversa) non esclude il diritto del proprietario dell'immobile a chiedere la cancellazione stessa indipendentemente dalla validità dell'iscrizione, sol che questa presenti elementi che possano ingenerare il dubbio che un'ipoteca comunque esista (Cass. n. 4793/2001).

Il consenso del creditore

In dottrina il consenso del creditore viene considerato come atto unilaterale, non recettizio, di tipo autorizzativo. Legittimato a prestarlo è in via principale il creditore ipotecario, secondariamente chi sia succeduto nella titolarità dell'ipoteca (Ravazzoni, in Tr. Res., 1985, 98).

Nel caso di cessione di credito ipotecario non annotata occorre, ai fini della cancellazione, il consenso del creditore originariamente iscritto, il quale è tenuto a prestarlo dopo aver ottenuto l'assenso del creditore cessionario (Cass. III, n. 4419/1980). Affinché il creditore iscritto, che abbia consentito alla cancellazione, non incorra in responsabilità nei confronti del creditore a lui surrogatosi che non abbia richiesto l'annotazione, è necessario che il creditore originario abbia ottenuto l'assenso alla cancellazione da parte del creditore surrogato, e ciò anche a norma dell'articolo in commento, che prevede a tal fine, oltre al consenso del creditore, quello delle parti interessate, che non possono essere quelle risultanti dall'annotazione della surroga, essendo già tale ipotesi prevista in modo specifico dalla norma dell'art. 2843, comma 2 (Cass. n. 3222/1963; in tema di fideiussione, Cass. n. 3221/1963).

Secondo Cass. II, n. 20434/2022 poiché la cancellazione dell'ipoteca svolge sia una funzione di pubblicità-notizia, allorché sussista già un'autonoma causa estintiva dell'ipoteca in ragione della sua nullità o definitiva inefficacia, sia una funzione di autonoma causa estintiva dell'ipoteca, in quanto ne determina l'estinzione anche in assenza dei relativi presupposti, appare contraria a buona fede l'interpretazione della clausola contrattuale, che ritenga necessario anche il completamento della formalità della cancellazione entro il termine pattuito ove il promittente venditore assuma l'impegno di curare, a proprie spese, l'estinzione dell'ipoteca prima del rogito notarile. Ne consegue che l'obbligo va considerato assolto con l'estinzione per pagamento dell'obbligazione garantita, corredata del consenso del creditore ipotecario alla cancellazione, rilasciato con scrittura autenticata dal notaio che abbia presentato al conservatore l'atto fondante la richiesta.

Mancato consenso alla cancellazione; danni

Il permanere dell'iscrizione ipotecaria su di un immobile, rispetto al quale si accerti che il vincolo reale non è più esistente, comporta l'obbligo per il creditore iscritto di prestare il consenso alla cancellazione dell'iscrizione ipotecaria. In caso di mancata prestazione del consenso il creditore inadempiente è tenuto al risarcimento del danno derivante dalla maggiore difficoltà alla circolazione giuridica dell'immobile.

Il principio secondo cui alla mancata cancellazione dell'ipoteca consegue il diritto del debitore al risarcimento del danno — il quale è in re ipsa e trova la sua causa diretta ed immediata nella situazione illegittima posta in essere dal creditore — si riferisce esclusivamente all'an debeatur, che presuppone soltanto l'accertamento di un fatto potenzialmente dannoso, in base ad una valutazione anche di probabilità o di verosimiglianza, mentre la prova di un concreto pregiudizio economico è riservata alla fase successiva di determinazione e liquidazione, che non preclude al giudice di negare la sussistenza stessa del danno (Cass. III, n. 9039/1994).

Il danno patrimoniale subito dall'avente causa dall'aggiudicatario di un bene immobile, conseguente al ritardo nella cancellazione delle ipoteche, non è risarcibile né dal debitore né dal cancelliere poiché la cancellazione può essere chiesta da chiunque vi abbia interesse e quindi anche dall'avente causa dall'aggiudicatario (Trib. Vercelli 11 agosto 1994).