Codice Civile art. 2932 - Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto.

Generalità

L'articolo costituisce una delle principali novità introdotte nell'ordinamento dal codice del 1942. Sotto il vigore del vecchio codice si riteneva che la prestazione del consenso costituisse un facere infungibile, e che la produzione degli effetti del contratto per tramite della sentenza venisse a ledere i principi dell'autonomia privata e della libertà del consenso; in tal modo il solo rimedio concepibile a carico del promittente inadempiente era la condanna al risarcimento del danno (Messineo, 188). Il legislatore del 1942 ammette, invece, la possibilità di considerare l'esercizio dei poteri, in cui si riassume l'autonomia privata negoziale, quale contenuto di una vera e propria obbligazione (Mazzamuto, 315).

La norma in commento prevede infatti che, in caso di inadempimento dell'obbligo a contrarre, possa essere pronunciata a favore dell'avente diritto una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Secondo dottrina e giurisprudenza pressoché unanimi detta sentenza ha natura costitutiva.

La fattispecie prevista dall'art. 2932 non rappresenta, quindi, una vera e propria ipotesi di esecuzione forzata dal momento che essa non modifica coattivamente lo stato di fatto, ma si limita a produrre gli stessi effetti del contratto non concluso (Diener, 209).

Il rimedio de quo trova applicazione in ogni ipotesi di obbligo a contrarre, qualunque ne sia la fonte, legale o negoziale. La collocazione dell'istituto nell'ambito dei mezzi di esecuzione forzata in forma specifica ha suscitato notevoli perplessità, anche se al momento essa è considerata dalla dottrina maggioritaria coerente con le finalità della norma.

Come anticipato, la giurisprudenza ritiene applicabile l'art. 2932 ad ogni obbligo di contrarre, anche se non derivante da un contratto preliminare, giungendo a ritenere ammissibile l'esecuzione specifica di preliminari di locazione o di società (Cass. III, n. 1708/2000).

L'art. 2932 si considera pertanto applicabile alla gestione di affari; alla costituzione della servitù coattiva; all'obbligo di vendita a carico dell'erede e del legatario in favore del beneficiario; all'obbligo dell'erede di trasferire al legatario la cosa acquistata dal terzo; al legato di cosa altrui; alle ipotesi di trasferimenti fiduciari e a scopo di garanzia; all'obbligo di contrarre dell'imprenditore che agisce in regime di monopolio, e, pur con alcuni dubbi interpretativi, all'obbligo di contrarre imposto al datore di lavoro. La norma in commento è inoltre espressamente richiamata dall'art. 1706, comma 2, per l'ipotesi in cui il mandatario senza rappresentanza si rifiuti di ritrasferire al mandante l'immobile o il mobile registrato, acquistato per conto di questi.

Con riferimento all'obbligo di contrarre avente fonte legale, non manca chi evidenzia il problema rappresentato dai criteri di determinazione del regolamento di interessi che si vuole introdurre ope iudicis. Generalmente si reputa infatti presupposto necessario della sentenza costitutiva un contenuto negoziale già definito nei suoi elementi essenziali (Mazzamuto, 638; Id., L'esecuzione specifica, 349). Nell'ipotesi in esame, parrebbe allora necessario che venisse specificato o definito che cosa l'avente diritto possa in concreto pretendere che l'obbligato dia o faccia, non essendo tale determinazione già contenuta nella norma di legge (Di Majo, 2).

Va confermata la sentenza di merito, che aveva ritenuto non determinato, né altrimenti determinabile, il bene promesso in vendita, giacché identificato dalle parti mediante il rinvio, contenuto nel preliminare, ad una planimetria allegata al contratto,non prodotta, però, in giudizio (Cass. II, n. 1626/2020, in Riv. Dottrina e giurisprudenza, 2020, fasc. 4 , 417).

Legittimazione attiva e passiva

L'azione con la quale il promissario acquirente chiede, ai sensi dell'art. 2932, il trasferimento coattivo della proprietà del bene promessogli in vendita nel contratto preliminare, ha natura personale, e può quindi proporsi soltanto nei confronti dell'obbligato e dei suoi eredi (Cass. II, n. 4337/1988). Può avvalersi della tutela di cui all'art. 2932 anche il terzo, il quale tragga il diritto di stipulare da una promissio contenuta in un contratto preliminare concluso in suo favore (Cass. II, n. 9034/1987). Qualora il promissario acquirente di bene immobile abbia agito ex art. 2932 nei confronti del promittente venditore, il terzo, che si sia successivamente reso promissario del medesimo bene in forza di preliminare intervenuto con il predetto acquirente, può spiegare intervento ad adiuvandum, ma resta privo di diritti direttamente ed autonomamente azionabili contro il primo promittente venditore (Cass. II, n. 2437/1986).

A tal proposito la giurisprudenza ha ritenuto la necessità che ricorrano, anche ai fini dell'esecuzione in forma specifica, i requisiti di capacità (Cass., n. 3473/1971).

L'esperibilità dell'azione ex art. 2932 nei confronti della P.A., resasi inadempiente ad un obbligo di contrarre assunto con preliminare, è stata a lungo negata dalla giurisprudenza. Le argomentazioni addotte oscillavano tra il richiamo dell'art. 4, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E (divieto di condanna ad un facere specifico della P.A. in sede di giurisdizione ordinaria) e la pretesa infungibilità dell'obbligo in oggetto, la quale avrebbe impedito al giudice di sostituirsi all'amministrazione inadempiente nella conclusione del negozio. Oggi può dirsi consolidato l'orientamento secondo cui, qualora la P.A. ricorra a tale strumento, e successivamente opponga un ingiustificato rifiuto alla stipulazione del contratto definitivo, deve riconoscersi alla controparte la facoltà di adire il giudice ordinario per ottenere una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso, senza che ciò implichi alcuna violazione del divieto di annullare, revocare o sostituire l'atto amministrativo, posto dall'art. 4, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E (Cass. S.U., n. 12309/1992).

I presupposti

Presupposto necessario per l'ottenimento della tutela ex art. 2932 è, anzitutto, l'inadempimento dell'obbligo di contrarre, ancorché non imputabile (Mazzamuto, L'esecuzione specifica, 354); non occorre, quindi, alcuna preventiva messa in mora dell'inadempiente (Messineo, 181).

La norma in commento, inoltre, menziona altre due condizioni: la prima è rappresentata dall'inciso «qualora sia possibile» e la seconda dall'espressione “non sia escluso dal titolo”. Secondo la dottrina maggioritaria nella prima vanno ricondotte tutte le ipotesi di impossibilità, sia di fatto (perimento della cosa oggetto di un preliminare di vendita) che di diritto (avvenuta alienazione della cosa ad un terzo). Per ciò che concerne la seconda condizione occorre precisare come le parti, nell'esercizio della loro autonomia negoziale, possono escludere, al momento della stipulazione del contratto preliminare, l'esperibilità del rimedio in oggetto. Ma l'esclusione, per essere efficace, deve risultare dal titolo, in modo univoco e chiaro (Gabrielli, 11).

L'art. 2932, comma 2, afferma inoltre che l'accoglimento della domanda di esecuzione specifica è subordinato all'esecuzione della prestazione da parte dell'attore, ovvero alla sua offerta nei modi di legge. Aggiunge la stessa norma che l'attore è dispensato dall'esecuzione o dall'offerta della prestazione qualora quest'ultima non sia ancora esigibile, circostanza che può dipendere da accordi intercorsi tra le parti, così come dalla natura della prestazione medesima. L'opinione dominante ravvisa in tale disposizione un'applicazione della più generale regola inadimplenti non est adimplendum, elevata, per la maggiore garanzia del convenuto, al rango di condizione di ammissibilità dell'azione (Mazzamuto, L'esecuzione specifica, 356).

Tale opinione è stata accolta dalla giurisprudenza (Trib. Torino 4 febbraio 2003), che precisa, come l'offerta della controprestazione, cui l'art. 2932, comma 2 subordina l'accoglimento della domanda, non richieda formule solenni, ma possa essere costituita anche da una seria manifestazione di volontà di eseguire il pagamento, espressa in qualsiasi modo che non induca in perplessità circa l'intento di adempiere (Cass. II, n. 14378/2004).

Addirittura si ritiene, in giurisprudenza, che la volontà di adempiere può essere financo implicita come accade, ad esempio, con la presentazione dalla domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 (Cass. II, n. 16881/2007), piuttosto che con l'invito fatto alla controparte a comparire davanti al notaio per la stipula del contratto definitivo (Cass. II, n. 5781/1988).

Per «offerta nei modi di legge» non deve, quindi, necessariamente intendersi l'offerta formale ex artt. 1208 e 1209, né tantomeno l'offerta seguita dal deposito ex art. 1210, essendo sufficiente anche la semplice offerta secondo gli usi (Cass. II, n. 14709/1999). Ancora, va osservato che l'offerta della prestazione corrispettiva, integrando una condizione dell'azione, può essere validamente fatta in tutto il corso del giudizio: è infatti necessario che essa sussista al momento della decisione (Cass. II, n. 1077/1995).

La natura della sentenza ed i suoi effetti

La sentenza ex art. 2932 appartiene alla categoria delle sentenze costitutive (art. 2908; Cass. II, n.2864/2003); tale sentenza spiega i suo effetti ex nunc. Essa si surroga al contratto definitivo, ed i suoi effetti si producono dal momento del passaggio in giudicato (in dottrina Mazzamuto, L'esecuzione specifica, 321).

Secondo Cass II, n. 8693/2016 va esclusa la esecutività provvisoria del capo relativo al trasferimento dell'immobile della sentenza  di primo grado ex art. 2932 prima del passaggio in giudicato, così ricollegandosi in quanto l'esecutività provvisoria ex art. 282 c.p.c. è limitata ai capi condannatori che non sono parte o non condizionano la produzione dell'effetto costitutivo aCass. S.U. n. 4059/2012.

Ed infatti, la domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto spiegata dal promissario acquirente fa sorgere l’obbligo di costui di eseguir la propria prestazione ove la stessa sia esigibile al momento della proposizione della domanda e non già quando il pagamento del prezzo sia collegato al contratto definitivo, con il che occorrerà attendere il passaggio in giudicato che accerta l’obbligo di concludere il contratto con relativo effetto traslativo (Cass. II, n. 10605 /2016).

Corollario di tale definizione è che l'autorità giudiziaria non può sostituirsi alla volontà delle parti se non limitatamente alla produzione degli effetti del contratto non concluso: l'esecuzione è quindi ammissibile solo se ed in quanto risultino preventivamente determinati dalla volontà delle parti gli elementi essenziali del contratto (Mazzamuto, L'esecuzione specifica, 320), non potendo il giudice sostituirsi a queste ultime nella determinazione del contenuto del rapporto giuridico sostanziale.

Secondo un'opinione minoritaria, non condivisa dalla giurisprudenza, gli effetti della sentenza retroagiscono fino al momento in cui le parti avrebbero dovuto stipulare il contratto definitivo (Montesano, 126).

Da un punto di vista processuale  secondo Cass. S.U.,  n. 12310/2015, e’ ammissibile la modifica, nella memoria ex art. 183 c.p.c., dell'originaria domanda formulata ex art. 2932  con quella di accertamento dell'avvenuto effetto traslativo.

Secondo Cass. n. 11659 /2018 è possibile dare esecuzione specifica all'obbligo di concludere un contratto di compravendita, ai sensi dell'art. 40 l. n. 47/1985, pur  nel caso in cui l'immobile abbia un vizio di regolarità urbanistica limitato, tuttavia, alla parziale difformità rispetto alla concessione.

Risoluzione e rescissione

Si ritiene che al rapporto derivante dalla sentenza ex art. 2932 sia applicabile il rimedio della risoluzione per inadempimento (Cass. II, n. 8212/2006) e per eccessiva onerosità (Cass. II, n. 2661/2001). Le argomentazioni a sostegno si basano sulla natura negoziale degli effetti della sentenza e sull'affermazione che il rimedio è in ogni caso ammissibile poiché si appunta non contro il contratto sostituito dalla sentenza, ma contro il rapporto che da quello trae origine.

Secondo Cass. II, n. 18752 /2016 l'azione di rescissione del contratto preliminare non esercitata entro il termine annuale dalla conclusione del detto preliminare, può essere esercitata in via riconvenzionale dal venditore nel giudizio promosso dall'acquirente con la domanda di esecuzione specifica considerato che lo squilibrio delle prestazioni, potenziale nel contratto preliminare, diviene attuale solo quando la parte che vi ha interesse chiede che sia concluso alle stesse condizioni il contratto definitivo.

La consegna dell'immobile, effettuata prima della stipula del definitivo, non determina la decorrenza del termine di decadenza per opporre i vizi noti, né comunque di quello di prescrizione, pertanto il  promissario che abbia ottenuto anticipatamente la disponibilità materiale del bene, risultato poi affetto da vizi, può chiedere l'adempimento in forma specifica del preliminare, ai sensi dell'art. 2932 c.c., e contemporaneamente agire con l'azione quanti minoris per la diminuzione del prezzo (Cass. I, n. 9953/2020).

Il danno subito dal promittente venditore per la mancata stipulazione del contratto definitivo di compravendita di un immobile consiste nella differenza tra il valore commerciale del bene al momento della liquidazione e il prezzo offerto dal promissario acquirente rivalutato al medesimo tempo, potendosi tener conto anche di circostanze future, suscettibili di determinare un incremento o una riduzione del pregiudizio, a condizione che esse siano allegate e provate e appaiano ragionevolmente prevedibili e non meramente ipotizzate (Cass. VI - III, n. 26042/2020).

Non è applicabile, invece, il rimedio della rescissione per lesione, poiché questo, riguardando uno squilibrio tra le prestazioni coevo alla stipulazione del contratto (e non, come nel caso della risoluzione, circostanze sopravvenute), verrebbe a menomare l'intangibilità del giudicato. Anche la giurisprudenza nega che avverso la sentenza ex art. 2932 possa esperirsi il rimedio rescissorio (App. Milano 10 ottobre 1986).

Disciplina della trascrizione

Ai sensi dell'art. 2652, n. 2 è soggetta a trascrizione la domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica del preliminare avente ad oggetto trasferimenti o costituzioni di diritti reali su beni immobili o mobili registrati; soggetta a trascrizione è anche la sentenza costitutiva pronunciata a seguito di tale domanda.

La trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica di contratto preliminare retroagisce al momento della domanda, solo in caso di trascrizione della successiva sentenza di accoglimento e non anche quando il processo sia stato definito con verbale di conciliazione, mancando in tal caso un accertamento giudiziale sul trasferimento del bene oggetto della controversia (Cass. II, n. 20533/2020).

Esecuzione in forma specifica e arbitrato

Nell'arbitrato rituale gli arbitri, in analogia con quanto disposto dall'art. 2908 per l'autorità giudiziaria, hanno il potere di pronunciare decisioni intese a costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici tra le parti, e quindi di pronunciare sentenze costitutive. Conseguentemente, rientra nei loro poteri anche la pronuncia di cui all'art. 2932, che ha natura di provvedimento di cognizione, perché gli effetti esecutivi che da essa derivano si ricollegano direttamente, ope legis, alla pronuncia, indipendentemente da ogni intervento di organi esecutivi e da ogni attività riconducibile alla nozione di esecuzione, quale considerata nel libro terzo del codice di rito (Cass. I, n. 10932/2001). Si è sostenuto inoltre che gli arbitri possono emettere una pronuncia produttiva degli effetti di cui all'articolo in commento, qualora il contratto preliminare rechi la clausola compromissoria, anche per arbitrato irrituale, per le controversie relative all'esecuzione del contratto (Cass. II, n. 11650/1991).