Codice Penale art. 601 bis - Traffico di organi prelevati da persona vivente 1

Soggetti

Soggetto attivo

Si tratta di reato comune, che può essere commesso da « chiunque » per le condotte diverse dalla vendita e dall’acquisto; potrebbe ritenersi, invece, un reato proprio, quanto alle condotte di vendita e di acquisto, laddove imputabili, rispettivamente, al donatore e al trapiantato (cfr. infra).

L’organizzazione e la propaganda di viaggi e la pubblicità sono reati comuni, anche se è ipotizzabile che occorra una struttura professionale per l’organizzazione di viaggi.

Materialità

Oggetto

Tutte le condotte di cui al paragrafo successivo riguardano organi o parti di organi prelevati da persona vivente, pratica che, nel nostro ordinamento, è prevista — su base volontaria e gratuita (cfr. art. 6-bis l. n. 91/1999)- in via residuale rispetto a quella da cadavere, e viene attuata soprattutto nei casi di impossibilità biologico-clinica di innesto ovvero di indisponibilità di un particolare organo proveniente da cadavere e previa un'articolata procedura (Dossier Camera Deputati cit.).

La punizione delle attività abusive concernenti gli organi di persone decedute è data dalla l. n. 91/1999. Per organo o parte di organo - mutuando la nozione elaborata con riferimento all'art. 583 - deve intendersi la parte o l'insieme delle parti del corpo umano che servono ad esplicare una determinata funzione ovvero il complesso di elementi e tessuti anatomici che servono ad una specifica funzione inerente a un settore della vita vegetativa o di relazione. Nonostante l'utilizzo del plurale, il reato deve ritenersi consumato anche quando abbia ad oggetto un solo organo o parte di esso (Carraro, cit.)

Condotta

L’art. 601-bis costituisce una disposizione a più norme, giacché il primo e il secondo comma prevedono, ciascuno, autonome ipotesi di reato, che si distinguono per struttura, bene giuridico protetto e statuto sanzionatorio (cfr. Tigano, 2017, Carraro); tale considerazione può estendersi anche alla fattispecie di nuova introduzione codicistica di cui al co. 1 bis.

Primo comma

Il reato è a più fattispecie, giacché contempla diverse e distinte condotte tipiche (in dottrina, Tigano, Carraro, cit.). La contestuale perpetrazione di più condotte tra quelle indicate dal medesimo comma, laddove aventi ad oggetto il medesimo organo o parte di organo, non fa venir meno l’unicità del reato (Carraro, cit.):

a) La prima è costituita dal commercio, che punisce colui che acquisti dal donatore l’organo per poi rivenderlo al beneficiario, traendo un utile da detta attività o comunque, secondo la dottrina, perseguendo tale intento lucrativo, pur quando esso non si realizzi (Tigano, Carraro cit.). Qualora il soggetto che acquisti e poi rivenda l’organo non persegua tale finalità speculativa, ma si limiti a fare da intermediario a titolo gratuito nello scambio economico tra il donatore e il ricevente – agendo esclusivamente per loro conto e nel loro interesse, e quindi non influendo sul prezzo determinato dalle parti –, egli risulterà privo del dolo tipico di colui che svolge attività di commercio e, pertanto, potrà essere punito non in quanto intermediario commerciale, ma quale soggetto acquirente o venditore (Tigano, Carraro cit.).

b) La seconda consta della vendita, che punisce colui che ceda, dietro corrispettivo, un proprio organo o parte di organo, ovvero, come sostenuto dalla dottrina (cfr. lett. a), faccia da intermediario tra chi vende e chi acquista agendo solo per conto del donatore e senza alcuna personale finalità lucrativa (Tigano, cit.). Sono state giustamente sollevate perplessità sulla scelta normativa di non operare distinzioni o di non prevedere cause di non punibilità e di accomunare, nello statuto punitivo, i donatori che vendano un proprio organo con chi lucri dalla donazione di essi, essendo i primi individui già vulnerabili e, nella stragrande maggioranza dei casi, che si determinano a tanto per un gravissimo bisogno di denaro (Tigano, cit., Pittaro, cit., che ha dubitato altresì della parificazione sanzionatoria tra venditore e acquirente); la dottrina (Tigano, cit.) ha altresì escluso dal concetto di vendita l’ipotesi in cui il donatore abbia percepito un mero rimborso spese.

c) La terza condotta è integrata dall’acquisto per l’impianto nel proprio corpo ovvero dall’acquisto da parte di un terzo nell’esclusivo interesse del compratore e senza alcuna personale finalità speculativa. Anche per tale fattispecie – come per la vendita – si è sostenuto che non costituisce acquisto il mero indennizzo della perdita economica subita dal donatore; si è, altresì, opinato che non può considerarsi acquirente quel beneficiario che, pur non avendo preso alcun accordo con il donatore (perché del reperimento clandestino dell’organo si sono, per esempio, occupati i familiari, informandolo solo successivamente dell’avvenuto procacciamento), ottenga la disponibilità dell’organo e correlativamente versi una somma di denaro in favore del donatore per risarcirlo della perdita biologica, perché, in base all’art. 1376 c.c., i contratti con effetti reali si perfezionano con l’incontro delle volontà delle parti (cui non ha partecipato, in casi di tal fatta, il cessionario), risultando irrilevanti la traditio del bene e il pagamento del suo prezzo (Tigano, cit.).

d) La quarta condotta punisce chi, in qualsiasi modo e a qualsiasi titolo, procura organi o parti di essi. Si tratta di un termine suscettibile di ampia applicazione perché destinato a coprire ogni forma di attivazione tesa al reperimento di un organo e alla messa a disposizione del donatario, diversa tuttavia dalla mediazione, condotta fino al 6 aprile 2018 punita dall’art. 22-bis l. n. 91/1999 e successivamente dal co. 1-bis; l’espressione “procurare”, infatti, è idonea a ricomprendere qualunque azione attraverso cui un organo venga messo nella materiale disponibilità di un terzo, qualunque sia il destinatario dell’attività svolta (il trasportatore, l’addetto alla conservazione o il personale sanitario incaricato di realizzare il trapianto). Il medico che proceda al trapianto non dovrebbe, invece, considerarsi soggetto che procura l’organo al beneficiario, dato che la condotta di innesto ex se non integra il fatto tipico del “procurare”, da interpretarsi secondo un’accezione materiale e non biologica (Tigano, Carraro cit.). È significativa l’espressione “in qualsiasi modo e a qualsiasi titolo”, che serve a evitare vuoti di tutela (Pittaro, cit.) e a consentire un’interpretazione estensiva delle condotte previste.

e) La quinta condotta è quella di chi tratta organi o parti di essi. Secondo la dottrina (Tigano, Vallini cit.), l’espressione utilizzata è ambigua, potendo essere interpretata secondo due accezioni differenti: l’una, da preferirsi, secondo cui il termine può riferirsi a chi effettui il “trattamento” degli organi, così da condurre all’incriminazione di chi utilizzi, manipoli o conservi le parti del corpo illecitamente prelevate; la seconda, reputata discutibile perché plasmata sul concetto di tratta di esseri umani, secondo cui il termine potrebbe essere inteso come clausola generale comprensiva di tutte le condotte attraverso cui l’organo venga fatto circolare illegalmente, purché esse non siano già inquadrabili nell’azione autonomamente incriminata del “procurare” l’organo a terzi (ad esempio, il mero trasporto o la ricezione). Secondo Carraro, cit., il termine dovrebbe essere inteso fino a ricomprendere quelle condotte dei sanitari che, non rientrando nel concetto di procacciamento, rischierebbero altrimenti di restare impunite. Anche per questa condotta il legislatore ha previsto che essa è punita “in qualsiasi modo e a qualsiasi titolo” sia effettuata.

Tutte le condotte devono essere poste in essere “illecitamente”. La dottrina (Tigano, Carraro cit.) ha opinato che l’apparente tautologia dell’avverbio (giacché gli atti di mercificazione degli organi umani, essendo contrari al principio di gratuità che sorregge la donazione degli organi, non avrebbero avuto bisogno di tale specificazione), serve a garantire che chi procura o tratta organi debba essere punito soltanto in quanto abbia agito in violazione delle norme che ne disciplinano la circolazione, il trattamento e il procacciamento e non, ovviamente, quando abbia rispettato le regole che governano il sistema legale dei trapianti. Così, saranno punibili non solo le condotte relative a organi provenienti da un espianto ex vivo avvenuto in contrasto con i principi di volontarietà e di gratuità delle donazioni, ma anche quelle relative a 1) organi esclusi dalla donazione (ad esempio, le gonadi), 2) organi prelevati presso strutture non autorizzate ovvero senza il rispetto delle procedure previste dalla legge, 3) organi procurati alterando le liste di attesa compilate dall’autorità sanitaria competente (in termini anche Pittaro, cit.).

Comma 1-bis

Il d.lgs. 21/2018 ha abrogato l’art. 22-bis della l. n. 91/1999 – introdotto dalla l. n. 228/2012 –, intitolato « Sanzioni in materia di traffico di organi destinati ai trapianti », che, al primo comma puniva la “mediazione” nella donazione di organi da vivente (con la reclusione da tre a sei anni e con la multa da euro 50.000 a euro 300.000, prima della l. n. 236/2016, poi con la pena detentiva da tre a otto anni di reclusione).

La disposizione è, oggi, transitata nel codice. Accanto alla formale abrogazione delle disposizioni delle leggi speciali confluite nel codice (art. 7 d.lgs. n. 21/2018), il legislatore ha previsto un rinvio dinamico, secondo cui, dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo, i richiami alle disposizioni abrogate, ovunque presenti nella legislazione, devono intendersi riferiti alle corrispondenti nuove disposizioni del codice penale, secondo le corrispondenze esplicitate dalla tabella A allegata al decreto legislativo (art. 8 d.lgs. n. 21/2018).

Il mediatore è colui che si frappone tra il donatore e il beneficiario dell’organo, in modo da promuovere la conclusione dell’accordo di cessione, a titolo gratuito od oneroso, col fine ultimo di ottenere una provvigione per l’attività svolta, con esclusione della condotta posta in essere pietatis causa. Essa si distingue dalle altre condotte previste dall’art. 601-bis, co. 1, più propriamente esecutive della cessione degli organi, mentre la mediazione riguarda un momento prodromico a esse.

Secondo comma

Il co. 2 prevede la condotta di chi:

Il co. 2 – anche in questo caso norma a più fattispecie (Carraro, cit.) – prevede la condotta di chi:

a) organizza viaggi finalizzati al traffico di organi o parti di organi di cui al primo comma Deve trattarsi dell’organizzazione di uno o più viaggi, in Italia (Carraro, cit.) o all’estero, a favore di terze persone, con la predisposizione di tutte le attività utili al trasferimento del soggetto interessato dalla residenza alla località di destinazione e, una volta ivi giunto, a prendere contatti con chi deve procurare, vendere, acquistare, trattare l’organo ovvero praticare il trapianto. L’utilizzo del plurale « viaggi » non significa che l’attività debba essere abituale, essendo sufficiente anche l’organizzazione di un solo viaggio e con un numero limitato di partecipanti (Tigano, 2017, Carraro, cit.).

b) propaganda viaggi finalizzati al traffico di organi o parti di organi. La previsione punisce chiunque attui forme di pubblicità, con ogni mezzo (cartaceo, informatico) in relazione ai viaggi finalizzati al traffico di organi, sia che la propaganda sia destinata a soggetti determinati, sia che sia diretta ad una pluralità indistinta di destinatari.

c) pubblicizza o diffonde, con qualsiasi mezzo, anche per via informatica o telematica, annunci finalizzati al traffico di organi o parti di organi di cui al primo comma. La previsione punisce chiunque attui qualsiasi forma di pubblicità, con ogni mezzo (cartaceo, informatico) in relazione ai viaggi di cui al primo comma, sia in relazione ad un singolo, sia in ordine a una pluralità indeterminata di destinatari.

La fattispecie sub a) è reato di pericolo; le fattispecie sub b) e c) sono reati-ostacolo in quanto colpiscono un’azione né lesiva, né pericolosa per i beni tutelati, ma a portata induttiva, rispetto ai fruitori, a commettere reati offensivi dei beni tutelati.

La clausola di sussidiarietà posta all’inizio della disposizione comporta che, nel caso in cui l’attività di pubblicizzazione, diffusione e propaganda, sfoci in una vera e propria istigazione, l’agente possa rispondere in concorso con l’istigato; quando, invece, le indicazioni siano generiche ovvero destinate a una cerchia indeterminata di destinatari, l’istigazione non sarà configurabile (Tigano, Carraro 2017).

Elemento psicologico

Tutte le figure sono punite solo a titolo di dolo.

a)     Il commercio è, secondo la dottrina (Tigano, 2015), a dolo specifico implicito, essendo richiesta la finalità lucrativa.

b)     Le altre figure sono a dolo generico. Quanto alle condotte di cui al co.2, non si ritiene, infatti, che la finalità di realizzazione del traffico di organi integri un dolo specifico, giacché l’espressione contrassegna l’obiettiva finalità del viaggio e non lo scopo dell’agente (Tigano, 2017).

Consumazione e tentativo

Le fattispecie di cui al co.1 sono tutti reati istantanei che si consumano nel momento in cui, rispettivamente, l’organo viene commerciato, procurato, venduto, acquistato, trattato. Quanto al commercio, alla vendita e all’acquisto, la consumazione può individuarsi nel momento in cui viene concluso l’accordo, a prescindere dalla traditio dell’organo.

Per le fattispecie di cui al co.2, può sostenersi che:

a) quanto all’organizzazione di viaggi, trattandosi di reato di pericolo e di mera condotta, non è necessario che il viaggio abbia luogo ovvero che il soggetto interessato si procuri effettivamente l’organo ovvero che il venditore se ne privi, per cui il reato si perfeziona nel momento e nel luogo in cui sono ultimate tutte le attività a essa funzionali.

b) circa la propaganda dei viaggi, trattandosi di reato-ostacolo e di mera condotta, non è necessario che l'organizzazione del viaggio propagandato si attui ovvero, a fortiori, che il viaggio abbia luogo o che l’interessato ottenga o ceda l’organo. È, di contro, sufficiente che si sia verificata la propaganda, nel momento e nel luogo della quale il reato si perfeziona.

Lo stesso dicasi per la pubblicità e diffusione, rispetto alla concretizzazione delle attività oggetto di essa.

Tentativo

Il tentativo è sempre configurabile per i reati di cui al co.1.

Quanto alle fattispecie di cui al co.2, è discutibile che possa parlarsi di tentativo in senso giuridico, trattandosi di reato di pericolo — per l'organizzazione dei viaggi — e addirittura di reati-ostacolo — per la propaganda, la pubblicità e la diffusione —, pur essendo il tentativo naturalisticamente possibile, per esempio, quando la prenotazione alberghiera non abbia buon fine ovvero il donatore non sia più disponibile ovvero, nel caso della propaganda, della pubblicità o della diffusione, a cagione del sequestro del materiale utile allo scopo.

Scriminanti

In dottrina si è sostenuto (PITTARO, cit.) che la condotta di chi vende possa essere scriminata dallo stato di necessità.

Quanto a chi acquista, si è opinato (TIGANO, 2015.) che difficilmente si potrà escludere la responsabilità del beneficiario acquirente ricorrendo alla scriminante dello stato di necessità, pena il depotenziamento della strategia generalpreventiva della norma, perché si rischierebbe di far crescere la domanda di organi di provenienza clandestina e, con essa, la disponibilità dei trafficanti a reperirli.

Circostanze

Una speciale circ. attenuante è prevista dall'art. 600 septies.1, cui si rinvia.

Rapporti con altri reati

Con il reato di tratta di cui all’art. 601. La tratta di cui all’art. 601 concerne, anche quando i soggetti passivi siano destinati al prelievo di organi i primi; la tratta di cui all’art. 601 bis, qualunque ne sia il significato, riguarda un’attività posta in essere rispetto agli organi.​

Prescrizione

Ai sensi dell'art. 157 co. 6, il termine prescrizionale di questo reato è raddoppiato.

Pene accessorie

Poiché l’art. 601-bis rientra nella sezione I del capo III del titolo XII, ad esso si applicheranno le pene accessorie di cui all’art. 600-septies.2, per cui si rinvia al relativo commento.

Il co. 2 dell’art. 601-bis prevede, poi, una pena accessoria speciale, l'interdizione perpetua dall'esercizio della professione, se il fatto è commesso da persona che esercita una professione sanitaria. Si pensi ai chirurghi e al personale paramedico che effettuano l’espianto e l’impianto dell’organo.

Profili processuali

Il traffico di organi è reato procedibile d'ufficio e di competenza del Trib. collegiale per le fattispecie di cui al primo comma e del Trib. monocratico per quelle di cui al secondo comma. Per i reati commessi all'estero, cfr. sub art. 604.

Per il traffico di organi:

a) è possibile disporre intercettazioni;

b) per tutti i reati è previsto l'arresto facoltativo in flagranza.

c) il fermo è possibile per tutti i reati;

d) è consentita l'applicazione della custodia in carcere e delle altre misure cautelari personali.