Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 26 - Reclamo contro i decreti del giudice delegato e del tribunale 1 2 3 4 5 .

Competenza e altre forme di impugnazione

Il reclamo deve essere proposto al tribunale fallimentare o alla Corte d'appello a seconda della tipologia dell'atto impugnato: al primo ufficio se oggetto di doglianza è un provvedimento del g.d.; alla Corte nel caso in cui il gravame sia rivolto ad un decreto del tribunale. In questa seconda ipotesi, a seguito delle modifiche normative, è quindi possibile una doppia decisione collegiale anche nel merito. In ogni caso, come precisa l'art. 25 comma 2 (al cui commento su questo punto si rimanda) il g.d. non può far parte del collegio investito del reclamo contro i suoi atti. Si ritiene che il reclamo proposto ad un ufficio incompetente non consenta la translatio judicii, ma comporti l'inammissibilità del gravame, con conseguente perenzione della stessa possibilità di impugnativa se nel frattempo non tempestivamente coltivata avanti al giudice competente. L'art. 26 si apre con l'inciso «salvo che sia diversamente disposto». Il legislatore ha cioè inteso assegnare alla norma un carattere generale e sussidiario, applicabile in ogni situazione nella quale un diverso rimedio impugnatorio specifico non sia espressamente previsto (o la stessa impugnabilità sia esclusa). Fra i casi di impugnazione speciale devono ricordarsi, per la loro rilevanza, il reclamo alla Corte d'appello nei confronti del provvedimento di rigetto dell'istanza di fallimento, di cui all'art. 22 l.fall., nonché le impugnazioni previste dagli artt. 98 e 99 l.fall. di competenza funzionale del tribunale che ha dichiarato il fallimento, del cui collegio, anche in questo caso, non può far parte il g.d. Va ancora ricordato il caso dell'art. 102 l.fall. (insufficiente realizzo) nel quale la specialità riguarda soltanto il termine per la proposizione del gravame (di quindici giorni invece che dieci) mentre per il resto dovrebbero valere le regole generali del reclamo in commento.

Il reclamo avverso i decreti del giudice delegato va proposto, ex art. 26 l.fall., come novellato dal d. lgs. n. 5 del 2006 e successivamente modificato dal d.lgs. n. 169 del 2007, innanzi al tribunale in composizione collegiale, sicché ove la corte d'appello, erroneamente investita, ometta di rilevarne l'inammissibilità, l'impugnazione, in sede di legittimità, va dichiarata inammissibile d'ufficio, con cassazione senza rinvio della sentenza erroneamente emessa, riguardando l'erronea individuazione del giudice legittimato a decidere non la competenza ma la valutazione delle condizioni di proponibilità o ammissibilità del gravame medesimo, senza che al gravame inammissibilmente spiegato (con relativo passaggio in giudicato della decisione di primo grado) possa riconoscersi efficacia conservativa del processo di impugnazione (Cass. n. 12005/2016). L'opposizione allo stato passivo è alternativa al reclamo ex art. 26 l.fall. e prevale sul secondo rimedio per specialità: il decreto del giudice delegato che, senza fissazione di udienza, sancisca l'inammissibilità della domanda tardiva di credito, perché formulata oltre il termine di cui all'art. 101 l.fall., così impedendo alla parte istante di fornire la prova della non imputabilità ad essa del ritardo, è impugnabile con l'opposizione di cui all'art. 99 l.fall., trattandosi di provvedimento che concorre alla formazione definitiva dello stato passivo ed incide sul diritto alla partecipazione al concorso del creditore (Cass. n. 21596/2012 in un caso in cui la sentenza impugnata aveva erroneamente riqualificato come reclamo ex art. 26 l.fall. l'opposizione).

Rapporti con il reclamo dell'art. 36 l.fall.

Il tema dei rapporti fra l'art. 26 ed il reclamo previsto dall'art 36 avverso gli atti del curatore (e del comitato dei creditori) è divenuto di particolare attualità dopo le riforme degli anni 2005-2007. Infatti, le previgenti norme contenute negli artt. 26 e 36 vedevano un termine comune di tre giorni per proporre l'impugnazione (rispettivamente avverso i decreti del giudice delegato e gli atti di amministrazione del curatore) e nulla dicevano in ordine all'ammissibilità dei motivi di gravame. L'attuale formulazione delle due norme, invece, assegna al reclamo di cui all'art. 26 un ruolo più generale, esperibile tanto nei confronti dei decreti del g.d. quanto dei provvedimenti (di prime cure) dello stesso tribunale, in un termine di dieci giorni dalla comunicazione dell'atto impugnato, fondato su motivi di censura di legittimità e di merito. Il vigente art. 36, invece, prevede un termine di soli otto giorni dalla conoscenza dell'atto per avanzare reclamo al g.d. nei confronti degli atti di amministrazione, anche omissivi, del curatore od i provvedimenti autorizzativi del comitato dei creditori, con cognizione estesa in questo caso alle sole violazioni di legge. Appare perciò evidente che il reclamo ex art. 26 ha un oggetto più ampio, comprensivo della stessa opportunità o comunque del merito del provvedimento gravato, mentre il reclamo di cui all'art. 36 concerne esclusivamente profili di legittimità dell'atto, con conseguente insindacabilità del merito delle scelte del curatore e rafforzamento del ruolo gestorio degli organi della procedura fallimentare. Al tempo stesso si deve notare che, mentre le forme del reclamo ex art. 26 sono attualmente oggetto di dettagliate previsioni, il reclamo ex art 36 si fonda su un rito camerale non altrimenti regolato se non per la necessaria osservanza del contraddittorio e per i termini, con la conseguenza che le lacune di disciplina specifica devono essere integrate attingendo, per analogia, alle norme generali di cui all'art. 737 e ss. c.p.c.

Si è ritenuto in giurisprudenza che l'art. 110, comma 3, l.fall., prevedendo che, nei confronti del progetto di riparto dell'attivo fallimentare, i creditori possono proporre reclamo al giudice delegato ai sensi dell'art. 36 l.fall., rinvia integralmente alla disciplina processuale ivi contenuta, compreso il termine di otto giorni per ricorrere al tribunale nei confronti del decreto pronunciato dal giudice delegato. (Cass. n. 17948/2016). Ancora, si è osservato che il reclamo ex art. 36 l.fall. avverso l'atto del curatore di scelta dell'affittuario va dichiarato inammissibile se proposto quando il giudice delegato aveva già autorizzato l'affitto dell'azienda in favore del soggetto preventivamente scelto dal curatore. In casi in cui l'impugnazione è proposta successivamente all'autorizzazione del giudice delegato all'affitto (successiva a sua volta alla scelta dell'affittuario già operata dal curatore), l'interpretazione della norma di cui all'art. 104-bis l.fall. che appare preferibile impone di ritenere che l'unico reclamo esperibile è quello di cui all'art. 26 l.fall. avverso il provvedimento del giudice delegato., che, autorizzando l'affitto dell'azienda al soggetto prescelto, necessariamente conferma la correttezza della scelta operata dal curatore (Trib. Brescia, 11 giugno 2015; in senso contrario, esclude il reclamo ex art. 26 per ammettere quello ex art. 36 Trib. Milano, 23 luglio 2014).

Procedimento

Si è rilevato (Cecchella, 351) che il diritto concorsuale è invaso da tempo di procedimenti aventi forme camerali. Tale opzione processuale risponde ad una precisa scelta del legislatore del 1942 di privilegiare, rispetto all'interesse dell'imprenditore alla prosecuzione dell'attività di impresa ed allo stesso esercizio più compiuto dei diritti di difesa, l'opposto interesse ad una più rapida liquidazione dell'impresa insolvente ed al ripristino della normalità dei rapporti sul mercato. Ciò, almeno, sino agli interventi della Consulta, volti a coniugare tali ultime istanze con le esigenze di un giusto processo e del rispetto del contraddittorio. Il modello di riferimento, in materia di controlli avverso gli atti degli organi della procedura fallimentare (all'epoca solo giudice delegato e curatore e non anche, come si è visto, tribunale fallimentare), era costituito dall'opposizione agli atti esecutivi, ma con la previsione di termini ancora più stringenti. L'art. 36, infatti, ammetteva una generale ricorribilità innanzi al giudice delegato nei confronti degli atti del curatore, su iniziativa del fallito e di qualunque interessato. Contro la decisione del giudice delegato, reso con decreto, era invece consentito un ulteriore reclamo entro tre giorni avanti al tribunale, il cui provvedimento non era ulteriormente impugnabile. L'art. 26, a sua volta, introduceva una generale reclamabilità avanti al tribunale nei confronti dei decreti del giudice delegato, da esercitarsi entro tre giorni dalla data del decreto. Gli unici aspetti procedimentali regolati consistevano nel fatto che si affermava espressamente che il tribunale decideva «in camera di consiglio», mentre il reclamo non sospendeva gli effetti del provvedimento sottoposto a gravame. L'assenza di indicazioni più precise lasciava alla discrezionalità del tribunale ed alla sua iniziativa officiosa tutta la regolamentazione pratica del procedimento, peraltro di difficile esperimento a causa della estrema ristrettezza del termine di impugnazione, escludendo poi un ulteriore sindacato dopo quello del tribunale. L'insoddisfazione di tale soluzione, a fronte di un mutato quadro costituzionale, nei casi in cui la controversia finisse per coinvolgere diritti soggettivi delle parti, ha nel corso del tempo determinato plurimi interventi della Corte costituzionale, i cui arresti spiegano l'attuale formulazione dell'art. 26.

Il primo intervento, in ordine cronologico, risale a Corte cost. n. 118/1963, , che con una sentenza interpretativa di rigetto ritenne che le forme camerali di cui all'art. 26 non dovessero applicarsi alle controversie concernenti diritti soggettivi, così da respingere in concreto la questione di costituzionalità. A fronte di un refrattario indirizzo della giurisprudenza di merito e legittimità, invece, Corte cost. n. 42/1981, sancì l'illegittimità costituzionalità della norma in commento (nella formulazione previgente) ove applicata ai decreti del giudice delegato in materia di approvazione dei piani di riparto, considerato che detta norma non garantiva sufficientemente, pur in una materia concernente diritti soggettivi, né il diritto di azione né quello di difesa, ex art. 24 Cost. La successiva Corte cost. n. 303/1985, estese poi l'illegittimità costituzionale sia al termine di appena tre giorni che alla sua decorrenza dalla data del decreto in materia di impugnazione dei decreti del g.d. di liquidazione dei compensi degli ausiliari (per l'amministrazione controllata cfr. Corte cost. n. 156/1986). Nel frattempo, nella giurisprudenza di legittimità, a partire dalla nota decisione Cass. S.U., n. 2255/1984 si sono affermati i seguenti principi: a) reclamabilità del decreto del g.d. sia per motivi di legittimità che di merito; b) soppressione de facto del termine di tre giorni e sua sostituzione con il termine di dieci giorni di cui all'art. 739 c.p.c., decorrente dalla comunicazione del provvedimento; c) garanzia del contraddittorio mediante notifica del decreto di fissazione dell'udienza ai soggetti controinteressati; d) onere di motivazione del provvedimento che decide sulla impugnazione.

Detti principi si trovano trasfusi nell'attuale formulazione della norma, unitamente a criteri ispiratori che possono così delinearsi: 1) previsione del reclamo anche nei confronti dei decreti del tribunale fallimentare, da proporsi avanti alla Corte d'appello; la non impugnabilità di quest'ultimo provvedimento lascia aperta la strada al ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost. nelle controversie concernenti diritti soggettivi; 2) regolamentazione minuziosa del rito camerale nel caso di reclamo ai sensi dell'art. 26, così trasformato in una sorta di rito speciale a cognizione piena del quale sono indicati gli elementi dell'atto introduttivo, le modalità di realizzazione del contraddittorio, i termini di costituzione del convenuto e le modalità della decisione; 3) incompatibilità del giudice delegato, che non può conseguentemente fare parte del collegio che decide del reclamo avverso i propri atti (cfr. anche art. 25 comma 2 l.fall.); 4) gravame pieno, caratterizzato da un effetto devolutivo e sostitutivo del giudizio svolto nella prima fase, sorretto da motivi di reclamo a critica libera, sia di legittimità che di merito; si esclude l'applicabilità al reclamo dei filtri in appello introdotti con d.l. n. 83/2012 conv. con l. n. 134/2012 e, in particolare, della causa i inammissibilità di cui all'art. 348-bis c.p.c. (Cecchella, 369); 5) il ricorso non sospende l'efficacia del decreto di prime cure oggetto di gravame ed il procedimento è retto dal principio inquisitorio, potendo il collegio – anche mediante delega ad uno dei suoi componenti – assumere d'ufficio i mezzi di prova che ritenga opportuni e necessari; 6) i termini previsti per la costituzione delle parti non danno luogo a decadenze o preclusioni (che «scattano» solo all'esito della celebrazione dell'udienza); 7) si ritiene che il carattere giurisdizionale del procedimento richieda l'onere del patrocinio legale, che vale anche per il curatore, qualora intenda costituirsi formalmente per assumere proprie conclusioni (o sia egli stesso il soggetto reclamante) e non limitarsi ad assistere all'udienza rendendo semplici informazioni al collegio.

Si è ritenuto per una parte della giurisprudenza che l'assenza di una disposizione espressa escluda il potere di inibitoria dell'efficacia esecutiva del provvedimento reclamato da parte del collegio investito del reclamo (Trib. Pordenone, 18 marzo 2011). In contrario si è condivisibilmente argomentato che nonostante il potere di sospensione dell'efficacia del provvedimento del giudice delegato non sia espressamente attribuito al collegio adito in sede di reclamo ex art. 26 l.fall., il tribunale può esercitare detto potere visto che allo stesso, in ambiti diversi, sono conferiti poteri cautelari; è il caso degli artt. 15, comma 8, l.fall. e 25, comma 1, l.fall., nonché dello specifico potere di sospensiva attribuito dall'art. 19 l.fall. alla corte d'appello in sede di reclamo avverso la dichiarazione di fallimento (Trib. Bologna, 10 luglio 2014). In sede di reclamo al tribunale fallimentare, proposto, ai sensi dell'art. 26 l.fall., avverso i provvedimenti del Giudice delegato, il curatore, controparte del reclamante, partecipa al procedimento in quanto contraddittore necessario (Cass. n. 6710/2009). L'art. 91 c.p.c., secondo cui il giudice con la sentenza che chiude il processo dispone la condanna alle spese giudiziali, intende riferirsi a qualsiasi provvedimento che, nel risolvere contrapposte pretese, definisce il procedimento e ciò indipendentemente dalla natura e dal rito del procedimento medesimo, con la conseguenza che la norma trova applicazione anche ai provvedimenti resi in esito al reclamo ex art. 26 legge fall., avverso il provvedimento del g.d. al fallimento, benché la disposizione richiamata manchi di una espressa indicazione circa il governo delle spese (Cass. n. 19979/2008). Sul tema della incompatibilità del G.d, a far parte del collegio del reclamo, si è osservato che il divieto contenuto nell'articolo 25, comma 2, l.fall., che vieta al giudice delegato di far parte del collegio investito del reclamo proposto contro i suoi atti, è inapplicabile al giudizio di omologazione del concordato fallimentare previsto dall'articolo 129 l.fall., il quale non è assimilabile, ai fini in esame, al decreto contro i provvedimenti del giudice delegato; nell'ambito della procedura concordataria non è, infatti, possibile individuare la previsione di alcun atto dispositivo di tale procedura da parte del giudice delegato, consistendo piuttosto la funzione di tale organo in quel contesto nel coordinare ed organizzare le varie fasi dell'avanzamento progressivo del procedimento stesso (Cass. n. 13427/2015). Ammesso dalla giurisprudenza anche il reclamo incidentale, per il quale si è infatti osservato che il termine lungo per la proposizione del reclamo di cui al quarto comma dell'articolo 26, legge fallimentare deve essere rispettato da colui che propone reclamo principale e non dal reclamante in via incidentale. Il reclamo incidentale può, pertanto, essere proposto fino all'udienza fissata per la discussione del reclamo principale (Trib. Brindisi, 1 febbraio 2012). Sulla legittimazione a proporre il reclamo si è osservato, nella parte in cui è consentito a chiunque vi abbia interesse l'interesse a reclamare, che lo stesso deve essere qualificato, ai sensi dell'art. 100 c.p.c. Ove, per l'effetto, non riguardi il fallito, o il curatore o il comitato dei creditori (cui sempre compete la legittimazione attiva) deve consistere nella minaccia di un pregiudizio scaturente direttamente dal provvedimento emesso. Deriva da quanto precede, pertanto, che qualora sia stata negata la sospensione della vendita coattiva del complesso aziendale (invocata ai sensi dell'art. 20 l. n. 44 del 1999, in tema di usura) la legittimazione al reclamo non può essere riconosciuta ai soci della società di capitali fallita, portatori di un mero interesse di fatto alla conservazione della consistenza economica del patrimonio sociale (Cass. n. 8434/2012).

Termine

Si è già notato che il termine per proporre reclamo ex art 26 è di dieci giorni. Tale termine decorre dalla comunicazione o notificazione del provvedimento per il fallito, il curatore, il comitato dei creditori ed i soggetti che hanno chiesto o nei cui confronti è stato chiesto il provvedimento oggetto del reclamo. La comunicazione integrale dell'atto da parte del curatore ai soggetti interessati equivale a notificazione, trattandosi di adempimento che assicura in modo equipollente l'integrale conoscenza dell'atto. A garanzia della stabilità dei rapporti giuridici e per esigenze di certezza in ordine all'andamento della procedura concorsuale è poi previsto un termine finale di 90 giorni dal deposito in cancelleria del provvedimento suscettibile di riesame: decorso tale termine l'atto diviene pertanto non più reclamabile. Da notare che, ai sensi dell'art. 36-bis, i termini previsti per proporre il reclamo in commento non sono soggetti a sospensione feriale. Quanto ai termini di costituzione per le parti, si ritiene che l'unico termine perentorio sia quello a garanzia del diritto di difesa del convenuto, previsto in 15 giorni fra la notifica del ricorso e del pedissequo decreto di fissazione dell'udienza e quest'ultima. Va ancora ricordato che l'art. 31-bis l.fall., introdotto dalla l. n. 221/2012 di conversione del d.l. n. 179/2012, ha previsto che le comunicazioni si intendono eseguite esclusivamente mediante deposito in cancelleria per quei soggetti, creditori e titolari di diritti su beni, ai quali la comunicazione all'indirizzo PEC non sia avvenuta per cause imputabili al destinatario o nel caso in cui questi soggetti non abbiano indicato un indirizzo PEC cui eseguire le comunicazioni.

In tema di reclamo endofallimentare avverso i decreti del giudice delegato, ai sensi dell'art. 26 l.fall. (nel testo vigente anteriormente al d.lgs. n. 5 del 2006), il termine iniziale di decorrenza per la presentazione coincide con la comunicazione del decreto alla parte, da effettuarsi, di regola, ai sensi degli artt. 136 e segg. c.p.c., ovvero con forme equipollenti in grado di assicurare l'effettiva ed integrale conoscenza del contenuto del provvedimento e la data in cui essa è avvenuta, sicché, in assenza di tali riscontri, opera soltanto il termine lungo annuale per la proposizione del reclamo. (nella specie, la S.C. ha confermato il provvedimento del tribunale che, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del reclamo, ha ritenuto equipollente alla comunicazione ex art. 136 c.p.c. la notifica da parte dell'ufficiale giudiziario del decreto di trasferimento unitamente al precetto) (Cass. n. 20118/2015). Nel caso in cui il curatore si sia limitato a dare comunicazione dell'esito negativo dell'istanza, realizzando solo una parziale ed incompleta conoscenza del provvedimento, deve applicarsi il termine lungo di novanta giorni, di cui al quarto comma dell'articolo richiamato (Cass. n. 4783/2010). Si è osservato che in tema di reclamo avanti al tribunale fallimentare dei decreti del giudice delegato aventi natura decisoria, qualora il provvedimento impugnato non sia stato comunicato, non opera il termine di cui all'articolo 26 l.fall., bensì quello annuale, decorrente dalla pubblicazione, ai sensi dell'art. 327 c.p.c., conseguendone l'inammissibilità del reclamo stesso ove proposto oltre tale scadenza. Dal coordinamento di tale principio con quello in forza del quale nella procedura esecutiva fallimentare, è inammissibile il reclamo, fondato su motivi di illegittimità dell'ordinanza di apertura della fase di rincaro non impugnata, proposto avverso il provvedimento del giudice delegato che dispone la vendita a favore della società maggiore offerente nella gara, discende che è inammissibile il reclamo contro il decreto di trasferimento per far valere vizi non dedotti tempestivamente per la avvenuta decadenza dalla impugnazione contro l'ordinanza di vendita (Cass. n. 491/2015, con l'avvertenza che oggi il termine «lungo» annuale, ricondotto in generale ad un periodo semestrale, in ogni caso, per ragioni di certezza, è sostituito dal termine di novanta giorni di cui all'art. 26 comma 4).

Legittimazione

 Il reclamo può essere proposto da qualunque controinteressato, inteso quale creditore che sarebbe in qualche modo potenzialmente pregiudicato dalla diversa ripartizione auspicata dal reclamante; il reclamo va notificato a tutti i restanti creditori ammessi alla ripartizione, potendo il difetto di integrazione del contraddittorio essere rilevato d’ufficio in ogni stato e grado del processo (Cass. I, n. 977/2021; Cass. S.U. n. 24068/2019). Nella norma in esame il legislatore ha adottato un concetto ampio di legittimazione ad agire: sono infatti indicati il curatore, il fallito, il comitato dei creditori e chiunque vi abbia interesse. Trattandosi in questo caso della impugnazione di un atto giurisdizionale, normalmente l'interesse sarà dato dalla soccombenza di fronte al provvedimento da impugnare. Per il curatore si ritiene che lo stesso sia legittimato ad impugnare il decreto del g.d. o del tribunale non solo quando questo lo leda come persona fisica od organo (si pensi al caso di revoca dell'art. 37 l.fall.), ma anche nei casi di dissenso dalle soluzioni disposte, potendo infatti il gravame essere proposto anche soltanto per motivi di merito o di opportunità (a differenza del reclamo ex art. 36). Viene invece ritenuto insufficiente a legittimare il reclamo il mero interesse alla regolarità della procedura, quando non sia identificabile in modo specifico e qualificato in capo ad uno o più soggetti individuati.

Si ritiene che i soci di una società di capitali creditrice verso il fallimento siano privi di legittimazione autonoma a proporre il reclamo, che dovrà pertanto essere eventualmente avanzato dalla società stessa, dotata di piena soggettività (Cass. n. 11369/1999). Anche l'acquirente attraverso una procedura competitiva fallimentare possiede la legittimazione attiva ad impugnare gli atti giurisdizionali che lo riguardano, salvo che egli sia semplicemente portatore di una generica aspettativa all'acquisto del bene, prima che lo stesso venga aggiudicato (Cass. n. 11287/1999).