Decreto legislativo - 8/07/1999 - n. 270 art. 20 - Crediti sorti per la continuazione dell'esercizio dell'impresa.

Sorte dei contratti nel cd. periodo di osservazione ed in particolare sorte del contratto di somministrazione

In dottrina ci si è interrogati su quale sia la sorte dei rapporti giuridici preesistenti nella cd. fase di osservazione (cfr. Censoni, 103) ed in particolare quale sia la sorte del contratto di somministrazione.

L'art. 36 estende all'amministrazione straordinaria, per quanto non previsto espressamente nel d.lgs. n. 270/1999 ed in quanto compatibili, le disposizioni sulla liquidazione coatta amministrativa e, conseguentemente, anche quelle relative agli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti di cui agli artt. 72 ss. l.fall., richiamati dall'art. 201 l.fall., sostituito al commissario liquidatore il commissario straordinario.

Si è già avuto modo di evidenziare che la fase di osservazione è quella che segue alla sentenza che dichiara lo stato di insolvenza ed è regolata in parte dalle norme del concordato preventivo ed in parte dalle norme del fallimento.

Se la gestione dell'impresa è lasciata al debitore, i limiti all'attività negoziale sono quelli previsti nel concordato preventivo ex art. 167 l.fall. (di talché si distingue tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione) ed è fatta salva la possibilità di eseguire pagamenti di debiti anteriori (previa autorizzazione del Giudice delegato).

Se la gestione dell'impresa è esercitata dal commissario giudiziale, a quest'ultimo vengono estesi gli stessi limiti posti dagli artt. 31, 32, 34 e 35 l.fall. all'attività del curatore.

Quanto alla posizione giuridica dei creditori, la stessa, indipendentemente dal soggetto cui è affidata la gestione dell'impresa, è regolata dalle norme del concordato preventivo (artt. 168 e 169 l.fall., richiamati dall' art. 18, d.lgs. n. 270 del 1999) e, quindi, indirettamente dalle norme del fallimento, atteso che l'art. 169, l.fall. rinvia alle norme di cui agli articoli 45, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, nonché all'articolo 43, quarto comma.

Per contro, in relazione alla fase di «osservazione», il d.lgs. n. 270/1999 non disciplina gli effetti sui rapporti giuridici preesistenti e in corso al momento della pronuncia della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza.

Nessun dubbio interpretativo si pone laddove la gestione permanga nelle mani dell'imprenditore, stante il naturale rinvio alle norme del concordato preventivo.

Difficoltà ermeneutiche, invece, affiorano nell'ipotesi in cui la gestione venga attribuita al commissario giudiziale, nel qual caso il rinvio alla norme del fallimento induce a riflettere sulla compatibilità della suddetta disciplina, avuto riguardo alla ratio sottesa allo spossessamento del debitore.

In dottrina è stato osservato che se si ammette che i rapporti «de quibus» non subiscano alcuna influenza dall'apertura della fase di osservazione, difficilmente si potrebbe assoggettarli ad una disciplina diversa da quella prevista per i rapporti che sorgono sotto il controllo degli organi della procedura o per volontà del commissario giudiziale nel caso di gestione commissariale, atteso che l'art. 20 d.lgs. n. 270 del 1999 considera prededucibili a norma dell'art. 111, primo comma, n. 1) l.fall. «i crediti sorti per la continuazione dell'esercizio dell'impresa e la gestione del patrimonio del debitore» (Censoni, 103).

L' art. 50 del d.lgs. n. 270/ 1999, come si avrà modo di approfondire, prevede la regola generale che disciplina la sorte dei «contratti in corso», ossia dei contratti a prestazioni corrispettive rimasti in parte ineseguiti da entrambe le parti.

Sulla base della norma richiamata, salvo quanto previsto dal comma 4, il commissario straordinario può sciogliersi dai contratti, anche ad esecuzione continuata o periodica, ancora ineseguiti o non interamente eseguiti da entrambe le parti alla data di apertura dell'amministrazione straordinaria.

Inoltre, fino a quando la facoltà di scioglimento non è esercitata, il contratto continua ad avere esecuzione.

Dopo che è stata autorizzata l'esecuzione del programma, l'altro contraente può intimare per iscritto al commissario straordinario di far conoscere le proprie determinazioni nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell'intimazione, decorso il quale il contratto si intende sciolto.

La descritta disciplina non troverà applicazione se le obbligazioni principali di un contraente sono già state compiutamente eseguite in quanto se la parte che ha adempiuto è quella assoggettata alla procedura concorsuale, sarà la procedura a vantare un credito nei confronti dell'altra parte contraente; se la parte che ha adempiuto è quella non assoggettata alla procedura concorsuale, occorrerà distinguere ulteriormente se il credito è sorto prima o dopo il deposito della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza, perché se si tratta di credito sorto antecedentemente sarà un credito concorsuale e quindi chirografario, se invece è sorto per la continuazione dell'esercizio dell'impresa sarà soggetto alla regola della prededuzione di cui all'art. 20 del d.lgs. n. 270/1999.

Inoltre, con riferimento all'amministrazione straordinaria, possono rientrare nella nozione di «contratti in corso» anche quelli stipulati durante la fase di osservazione e rimasti inadempiuti, di talché bisogna verificare se anche per tali contratti vale la regola generale che prevede la continuazione del contratto con la facoltà del commissario straordinario di sciogliersi in qualsiasi momento, senza conseguenze risarcitorie e a quale regime devono essere sottoposti i relativi crediti.

Ci si chiede, in particolare, se il regime della prededuzione si applica anche in relazione ai crediti sorti in virtù di un contratto di somministrazione sorto prima della dichiarazione dello stato di insolvenza, in parte non compiutamente eseguito da entrambe le parti nel cd. periodo di osservazione ed in parte eseguito successivamente ossia durante l'amministrazione straordinaria, avendo il commissario straordinario manifestato l'intenzione di sciogliersi dal contratto soltanto dopo la naturale scadenza del contratto.

Secondo un primo orientamento interpretativo, anche per tali crediti dovrebbe riconoscersi il regime della prededuzione, dovendosi ritenere una forma di subentro tacito nel contratto di somministrazione da parte del commissario straordinario.

Diversamente, un altro indirizzo ermeneutico evidenzia che la norma di interpretazione autentica introdotta dall'art. 1-bis della l. n. 166/2008, che ha convertito in legge il d.l. n. 134/2008 (c.d. decreto Alitalia), ha precisato che «la disposizione di cui al comma 2 dell'art. 50 del d.lgs. n. 270/1999, va interpretata nel senso che l'esecuzione del contratto, o la richiesta dell'esecuzione del contratto da parte del commissario straordinario, non fanno venir meno la facoltà di scioglimento dai contratti di cui al medesimo articolo, che rimane impregiudicata, né comportano, fino alla dichiarazione di espressi subentro del commissario straordinario, l'attribuzione all'altro contraente dei diritti previsti in caso di subentro del commissario straordinario dall'art. 51, commi 1 e 2» (cfr. Trib. Udine, 16 maggio 2011).

Si esclude, pertanto, sulla base della norma richiamata, che, ai sensi del secondo comma dell'art. 50 del d.lgs. n. 270/1999, il comportamento con cui si dà esecuzione al contratto possa essere qualificato alla stregua di un subentro «per facta concludentia» e possa precludere al commissario straordinario la facoltà di scioglimento prevista dal primo comma del medesimo articolo, fermo restando che le prestazioni eseguite dal contraente in bonis dopo l'apertura della procedura di amministrazione straordinaria in favore della stessa, in quanto rese a favore del commissario a mente dell'art. 52 d.lgs. n. 270/99, comportano il sorgere di crediti per la continuazione dell'esercizio dell'impresa.

Non potendosi attribuire al comportamento del commissario, che abbia dato esecuzione al contratto di somministrazione, natura di implicito subentro, si ritiene applicabile l'art. 50 del d.lgs. n. 270/1999, secondo cui il commissario straordinario ha la facoltà di sciogliersi dai contratti ad esecuzione continuata o periodica, ancora ineseguiti o non interamente eseguiti da entrambe le parti alla data di apertura dell'amministrazione straordinaria (ossia quando viene emesso decreto del Tribunale con cui l'impresa viene ammessa alla procedura) e fino a quando la facoltà di scioglimento non è esercitata, il contratto continua ad avere esecuzione.

Per contro, sempre sulla base della norma di interpretazione autentica, l'attribuzione al contraente in bonis dei diritti di cui all'art. 51 d.lgs. n. 270/99 si subordina alla dichiarazione, espressa, di subentro da parte del commissario straordinario.

Per quanto riguarda i rapporti pendenti alla data di dichiarazione di insolvenza gli stessi proseguono in capo all'imprenditore, applicandosi in tale fase la disciplina del concordato preventivo di cui agli artt. 167, 168 e 169 l.fall., in forza del rinvio operato dall'art. 18 del d.lgs. n. 270/1999, con la conseguenza che il commissario giudiziale dovrà soddisfare i crediti sorti in tale periodo in esecuzione dei contratti in prededuzione ai sensi dell'art. 20 del citato d.lgs. n. 270/1999.

Quindi, alla data di dichiarazione di insolvenza i rapporti contrattuali pendenti proseguono con il commissario giudiziale e i crediti sorti con il terzo in bonis per effetto delle prestazioni rese, se relativi alla continuazione dell'esercizio dell'impresa e alla gestione del patrimonio del debitore, andranno soddisfatti in prededuzione, ai sensi dell'art. 20 del d.lgs. n. 270/1999, mentre alla successiva data di apertura della procedura di amministrazione straordinaria i rapporti giuridici pendenti proseguono con il commissario straordinario, salva la facoltà di quest'ultimo di sciogliersi dal contratto in ogni tempo; in tal caso i crediti sorti prima della dichiarazione di insolvenza devono essere soddisfatti secondo le regole del concorso, mentre in caso di subentro esplicito i medesimi crediti – così come i crediti insorti in corso di procedura — devono essere soddisfatti in prededuzione, nei limiti indicati dall'art. 52, secondo comma.

Infine, il terzo contraente in bonis può uscire dallo stato di incertezza che deriva dall'art. 50, secondo comma, costituendo in mora il commissario a norma del terzo comma del medesimo articolo, dopo che il Ministero abbia autorizzato il programma presentato dal commissario, dovendo il commissario provvedere a rispondere nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell'intimazione, decorso il quale il contratto si intende sciolto.

In conclusione, pur quando il contratto viene tacitamente proseguito, anche dopo la dichiarazione di insolvenza e dopo l'ammissione della impresa alla procedura di amministrazione straordinaria, non avendo il commissario formalmente esercitato la facoltà di subentro prevista dall'art. 51, secondo comma, i crediti sorti prima della dichiarazione di insolvenza soggiacciono alla regola del concorso e vanno pertanto ammessi in chirografo, mentre i crediti sorti nel periodo intermedio decorrente dalla data di dichiarazione di insolvenza alla data di apertura della procedura di amministrazione straordinaria (ossia nella fase di osservazione) vanno ammessi in prededuzione a mente degli artt. 18 e 20 del d.lgs. n. 270/1999, secondo cui i crediti sorti per la continuazione dell'esercizio dell'impresa e la gestione del patrimonio del debitore dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza sono soddisfatti in prededuzione, a norma dell'art. 111, primo comma, n. 1 della l.fall.

Nessun rilievo, invece, deve essere attribuito alla circostanza che il commissario abbia formalmente comunicato la sua intenzione di sciogliersi dal rapporto dopo la cessazione degli effetti soltanto a seguito della naturale scadenza del contratto, atteso che la legge collega il diritto alla prededuzione non alla dichiarazione negativa, ma al formale esercizio della facoltà di subentro.

Crediti sorti nel corso della procedura

Si tratta dei crediti indispensabili e che consentono di proseguire l'esercizio di impresa al fine di delibare se conservare l'impresa o procedere alla fase di liquidazione e sono specificamente funzionali a tale decisione.

L'art. 20 prevede che i crediti sorti per la continuazione dell'esercizio dell'impresa e per la gestione del patrimonio del debitore dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza siano soddisfatti in prededuzione, a norma dell'art. 111, comma 1, l.fall., e quindi anche nel fallimento successivo alla procedura di amministrazione straordinaria.

L'art. 111, comma 1, ha subito delle modifiche con il d.lgs. n. 5/2006 e i crediti prededucibili sono disciplinati in modo parzialmente diverso.

Mentre prima della riforma la norma prevedeva che le somme per le spese, ivi comprese quelle anticipate dall'erario, e i debiti contratti per l'amministrazione del fallimento e per la continuazione dell'impresa autorizzata, dovevano essere pagate prima delle altre, oggi è disposto che le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo devono essere erogate per il pagamento dei crediti prededucibili, per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine assegnato dalla legge e per il pagamento dei creditori chirografari.

Ancora il secondo comma dell'art. 111 l.fall. prevede che sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla legge fallimentare.

Due sono i criteri, quindi, per l'individuazione dei crediti prededucibili: la specifica qualificazione da parte della legge; l'essere crediti sorti in occasione o in funzione di una procedura concorsuale.

La dottrina è molto critica nei confronti di detta disposizione.

Si sostiene, al riguardo, che in tal modo il costo del risanamento verrebbe a essere sopportato soltanto dai creditori non utili alla gestione dell'impresa (Filippi, 62).

Dall'altra parte deve affermarsi che nessuna impresa sarebbe disposta ad avere rapporti di natura commerciale con un soggetto imprenditoriale che sia stato dichiarato insolvente senza alcuna garanzia in ordine al pagamento in prededuzione dei crediti sorti dopo l'accertamento dello stato di insolvenza.

Deve osservarsi che, nella l.fall., con l'art. 100 del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, è stato introdotto l'art. 111-bis, che detta la disciplina dei crediti prededucibili e prevede che gli stessi debbono essere accertati con le modalità di cui al capo V, con esclusione di quelli non contestati per collocazione e ammontare, anche se sorti durante l'esercizio provvisorio, e di quelli sorti a seguito di provvedimenti di liquidazione di compensi dei soggetti nominati ai sensi dell'articolo 25.

In ordine alle modalità di pagamento, la norma, come modificata con il d.lgs. n. 169/2007, prevede che i crediti prededucibili vanno soddisfatti per il capitale, le spese e gli interessi con il ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, tenuto conto delle rispettive cause di prelazione, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. Il corso degli interessi cessa al momento del pagamento.

È prevista, poi, la possibilità, in caso di sufficiente attivo fallimentare, che i crediti prededucibili possano essere pagati al di fuori del procedimento di riparto, mentre se l'attivo è insufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla legge.

Quindi il d.lgs. n. 169/2007 ha sostituito il criterio proporzionale con il principio della causa di prelazione, con la conseguenza che se l'attivo non è sufficiente per pagare tutti i crediti prededucibili, essi dovranno essere pagati in base al titolo di prelazione relativo a ciascuno.