Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 111 quater - Crediti assistiti da prelazione1

Graduazione dei crediti prelatizi

L'art. 111-quater l.fall. contempla due ipotesi. Il primo comma stabilisce che, in relazione a quanto ricavato dalla liquidazione della massa mobiliare (art. 111-ter), si formi un'unica graduatoria – ordinata secondo il grado previsto dalle disposizioni sull'esecuzione individuale – che comprenda i creditori assistiti da privilegio generale e privilegio speciale mobiliare. La regola della «graduatoria unica» era già stata elaborata dalla dottrina (Lamanna, La ripartizione dell'attivo, in Diritto fallimentare, a cura di Greco, Milano, 1995, p.347) e dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 3486/1989), che ne avevano ricondotto il fondamento alla disciplina degli artt. 2777 e 2778 c.c. In ambito fallimentare la norma ribadisce, dunque, che il privilegio generale prevale su quello speciale (per capitale, interessi e spese), con la conseguenza che il pagamento dei crediti assistiti da privilegio generale di grado anteriore non avviene attingendo unicamente a quanto realizzato dai beni gravati da questo tipo di privilegio, ma è imputato indistintamente a tutta la massa mobiliare (Lo Mundo, sub art. 111 quater, in Codice commentato del fallimento, diretto da Lo Cascio, Milano, 2008, p. 1076). Quanto ai crediti assistiti da privilegio generale, giova ricordare che il privilegio generale è tipicamente mobiliare, salva la sola eccezione di cui all'art. 2776 c.c., che, in caso d'infruttuosa esecuzione su beni mobili, prevede la possibilità di soddisfazione sussidiaria sul prezzo degli immobili, con preferenza rispetto ai creditori chirografari; inoltre, tale privilegio ha ad oggetto l'intero patrimonio mobiliare del debitore, compresi eventuali valori che contribuiscano ad aumentarlo (ad es.: i beni sopravvenuti) od a diminuirlo (ad es.: le alienazioni). In merito ai crediti assistiti da privilegio speciale, l'operazione di graduazione dei crediti e la successiva fase di distribuzione muovono dalle risultanze dello stato passivo, alle quali il curatore deve rigorosamente attenersi e che deve costantemente aggiornare.

Le cause di prelazione ed il grado del privilegio sono già emerse dalla formazione dello stato passivo, ma il curatore deve tener anche conto di eventuali insinuazioni tardive, nonché delle decisioni in materia di opposizioni, impugnazioni e revocazioni. Lo stato passivo deve essere, inoltre, integrato con le eventuali domande di partecipazione al riparto dei titolari di diritti reali di garanzia su beni del fallito per crediti verso terzi formazione dello stato passivo, ma il curatore deve tener anche conto di eventuali insinuazioni tardive, nonché delle decisioni in materia di opposizioni, impugnazioni e revocazioni. Lo stato passivo deve essere, inoltre, integrato con le eventuali domande di partecipazione al riparto dei titolari di diritti reali di garanzia su beni del fallito per crediti verso terzi (Cass. n. 12549/2000). Il curatore deve, infine, verificare se il bene (mobile o immobile) destinato al soddisfacimento del creditore munito di privilegio speciale sia stato acquisito alla massa fallimentare. La domanda di ammissione al passivo di un credito in via privilegiata non presuppone, infatti, ove si tratti di privilegio speciale su determinati beni, che questi siano già presenti nella massa, potendo la loro acquisizione all'attivo fallimentare essere successiva. A tal fine è sufficiente, in sede di verifica dello stato passivo, l'accertamento dell'esistenza del credito e della correlativa causa di prelazione, mentre la verifica della sussistenza o meno dei beni, da cui dipende l'effettiva realizzazione del privilegio speciale, sarà riservata alla successiva fase del riparto.

Le deroghe sui privilegi

Alla regola secondo cui il privilegio generale prevale su quello speciale derogano i privilegi marittimi ed aeronautici, che prevalgono su ogni altro privilegio (comune) generale o speciale, in forza dell'artt. 2750, comma 1, c.c., che rinvia al codice della navigazione (artt. 548 e 1022 c.n.). Essi sono preferiti anche alle ipoteche volontarie concesse sulla nave o sull'aeromobile e non è fatta salva la prevalenza del privilegio per spese di giustizia o di quelli ex art. 2751-bis c.c. La prelazione si estende alle spese e agli interessi, in virtù del disposto del secondo comma dell'art. 2750 c.c., il quale stabilisce l'applicabilità dell'art. 2749 c.c. per gli aspetti non contemplati dalle leggi speciali che prevedano privilegi. Se una legge istituisce un nuovo privilegio speciale senza stabilirne il grado di prelazione, esso deve essere collocato dopo ogni altro privilegio speciale regolato nel codice civile (art. 2783 c.c.).

Quanto ai crediti di diversa natura, questi, pur posti in ordine successivo nella norma di riferimento, possono avere in realtà medesima collocazione. La Suprema Corte ha ritenuto infatti che il privilegio generale sui mobili di cui al n. 5-bis dell'art. 2751-bis c.c., introdotto dall'art. 18, comma 2, della legge n. 59 del 1992 con riferimento ai crediti delle società cooperative agricole e dei loro consorzi per i corrispettivi della vendita dei loro prodotti, si collochi nello stesso grado del precedente n. 5 della stessa norma, avendo il legislatore inteso superare la pregressa distinzione tra cooperative agricole di produzione e lavoro e cooperative agricole per la trasformazione dei prodotti costituite fra imprenditori agricoli (Cass. n. 6704/1988). Quanto alla graduazione dei crediti con garanzia immobiliare, nell'ipotesi di pluralità di immobili occorrerà procedere alla formazione di tante graduatorie quanti sono i cespiti. Difatti qualora un medesimo bene medesimo sia destinato al soddisfacimento di più crediti, il concorso tra creditori assistiti da privilegio speciale immobiliare e crediti ipotecari viene risolto nel senso della prevalenza del privilegio speciale sull'ipoteca (art. 2748, comma 2 c.c.), anche se iscritta anteriormente, salve le eccezioni rappresentate dai crediti dello Stato per alcuni tributi indiretti relativi all'immobile (art. 2772 c.c.) ed i crediti dello Stato per la concessione di acque, tutti posposti all'ipoteca (art. 2774 c.c.).

I crediti garantiti da ipoteca e pegno e quelli assistiti da privilegio speciale

Il secondo comma dell'art. 111-quater l.fall. prevede che i crediti garantiti da ipoteca e pegno e quelli assistiti da privilegio speciale (sia mobiliare che immobiliare) hanno diritto di prelazione per capitale, spese ed interessi, nei limiti degli artt. 54 e 55 l.fall., sul prezzo ricavato dai beni vincolati alla loro garanzia. Ciò comporta la necessità di dar corso ad una graduatoria per ogni singola massa, tenendo conto che il pegno prevale sul privilegio speciale mobiliare (art. 2748, comma 1, c.c.), salvo quello derivante dalle spese di giustizia (art. 2777, comma 1, c.c.). Quindi, qualora un medesimo bene medesimo sia destinato al soddisfacimento di più crediti, il concorso tra creditori assistiti da privilegio speciale immobiliare e crediti ipotecari viene risolto nel senso della prevalenza del privilegio speciale sull'ipoteca (art. 2748, comma 2 c.c.), anche se iscritta anteriormente, salve le eccezioni rappresentate dai crediti dello Stato per alcuni tributi indiretti relativi all'immobile (art. 2772 c.c.) ed i crediti dello Stato per la concessione di acque, tutti posposti all'ipoteca (art. 2774 c.c.).

La prevalenza, rispetto all'ipoteca anteriormente iscritta, del privilegio speciale immobiliare a favore del promissario acquirente per l'ipotesi di inadempimento da parte del promittente venditore (art. 2775-bis c.c.), pur affermata dal giudice di legittimità (Cass. n. 17197/2003), è stata contestata da parte della dottrina (Di majo, La trascrizione del contratto preliminare e le regole di conflitto, in Corr. giur., 1997, 518), in considerazione della peculiarità di tale privilegio, per il quale la trascrizione nei pubblici registri costituisce presupposto di esistenza. Proprio in virtù di tale peculiarità, si è ritenuto che la sua disciplina dovrebbe essere attratta all'interno dei meccanismi di funzionamento della trascrizione, primo tra tutti quello della priorità della pubblicità; ciò in quanto, mentre il promissario acquirente è sempre in grado di accertare l'esistenza dell'ipoteca e quindi di determinarsi alla conclusione del preliminare solo dopo aver valutato la convenienza dell'affare, il creditore ipotecario non può invece operare tale valutazione. E se è vero che normalmente per il creditore ipotecario la prevalenza dei privilegi speciali comporta sempre tale rischio, nessun altro privilegio immobiliare tra quelli previsti dalla legge è assoggettato alla trascrizione del titolo costitutivo.

In conclusione, nella formazione della graduatoria il giudice dovrà seguire l'ordine dettato dall'art. 2780 c.c. e, per i creditori ipotecari, il grado dell'ipoteca. Ai creditori ipotecari seguono, infine, i creditori con collocazione sussidiaria sugli immobili nel seguente ordine: 1) crediti relativi al trattamento di fine rapporto ed all'indennità di mancato preavviso; 2) collocati sullo stesso piano e soddisfatti in proporzione: crediti di cui agli artt. 2751, 2751-bis, 2753 c.c.; 3) crediti dello Stato per IVA ex art. 2752, comma 2, c.c.

Il privilegio sugli accessori

Se il provvedimento di ammissione non contempla la prelazione (ed il creditore non abbia proposto opposizione), non è possibile porvi rimedio in occasione del riparto (Cass. n. 12790/1995). In proposito è importante precisare che la novellazione degli artt. 54 e 55 l.fall. ha dato attuazione alla sentenza della Corte costituzionale 28 maggio 2001, n. 162, che aveva dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 3 cost., l'art. 54, comma 3, l.fall., nella parte in cui non richiamava, ai fini dell'estensione del diritto di prelazione agli interessi, l'art. 2749 c.c. Tale norma, senza alcuna ragione giustificatrice, escludeva che gli interessi su crediti privilegiati potessero essere ammessi al passivo fallimentare in via principale, discriminando così i creditori privilegiati che agiscono in sede concorsuale da quelli che agiscono in sede esecutiva ordinaria. Premesso ciò, la quantificazione delle spese e degli interessi maturati sino alla data di dichiarazione del fallimento, risulta già determinata nel provvedimento di formazione dello stato passivo ed il curatore deve calcolare solo quelli successivi. Infatti, l'art. 55 l.fall., dopo aver fissato il principio di sospensione del corso degli interessi durante la procedura fallimentare, chiarisce che esso non si applica ai crediti assistiti da privilegio, o garantiti da pegno o ipoteca (oltre che ai debiti della massa). Dunque, sull'importo ammesso in via privilegiata decorreranno gli interessi. Per determinarne l'ammontare, è necessario tenere conto della causa di prelazione che assiste il credito. Se la prelazione deriva da pegno, gli interessi successivi al fallimento decorrono al tasso convenzionale fino alla scadenza dell'anno in corso alla data del fallimento (Cass. n. 4124/1999) e successivamente al tasso legale, sino alla data della vendita (art. 2788 c.c.). Sul punto, la giurisprudenza (Cass. n. 9674/2008) ha precisato che, nell'ambito del progetto di distribuzione di una esecuzione forzata, deve risultare preferito il creditore di grado successivo riguardo a quelle somme costituenti gli interessi dei creditori di grado precedente che non ne abbiano tuttavia espressamente contemplato la misura nell'iscrizione ipotecaria; sicché, in assenza di indicazione del tasso di interessi nella nota, la prelazione per interessi non potrà essere accordata, neppure al tasso legale (Cass. n. 15111/2001). Nel caso, invece, di credito assistito da privilegio, gli interessi decorrono al tasso legale sin dall'apertura della procedura (art. 2749 c.c.). Il tasso è sempre quello legale, fissato dall'art. 1284 c.c., anche se norme speciali (ad es. in materia tributaria) ne dovessero prevedere uno più elevato (Cass. n. 6781/1996). Ed ancora, gli interessi sui crediti pignoratizi ed ipotecari che eccedano i limiti quantitativi e cronologici stabiliti dagli artt. 2788 e 2855 c.c. non possono essere riconosciuti neppure in via chirografaria (Cass. n. 4371/1994). Per quel che riguarda i crediti pignoratizi o assistiti da privilegio speciale mobiliare si fa riferimento alla data della vendita del bene che garantisce il credito (ed, in particolare, alla conclusione del contratto ex art. 1326 c.c.); invece, per i crediti ipotecari o assistiti da privilegio su beni immobili il termine finale va individuato nella data del decreto di trasferimento (Cass. n. 5526/1983) e non in quella dell'aggiudicazione. In assenza di previsione del tasso di interessi nella nota di iscrizione ipotecaria, la prelazione per interessi non potrà essere riconosciuta, neppure al tasso legale (Cass. n. 15111/2001).

Controversa è l'estensione della prelazione agli interessi di mora fino al compimento dell'anno in corso alla dichiarazione di fallimento. Parte della dottrina (Ferro, Le insinuazioni al passivo, Padova, 2005, p. 472) e la giurisprudenza di legittimità la escludono in considerazione dell'assenza di imputabilità del ritardo al fallimento per effetto di quanto previsto dall'art. 44 l.fall. (Cass. n. 18312/2007; Cass. n. 10070/1999); la prelazione per gli interessi di mora è stata esclusa anche nell'ipotesi di ipoteca derivante da mutuo fondiario, atteso che la disciplina posta dall'art. 54 l.fall. e dall'art. 2855 c.c. non prevede deroghe ad opera di leggi speciali (Cass. n. 11033/1997).

A tal proposito, altro orientamento ha ritenuto che il privilegio si estenda anche agli interessi moratori (Minutoli, 701; Bozza-Schiavon, 337). Altro aspetto da considerare è che per effetto del richiamo all'art. 54 l.fall., operato dall'art. 111-quater l.fall., la prelazione si estende alle spese. Poiché la legge fallimentare non prevede per queste ultime una autonoma disciplina, essa va ricercata nelle disposizioni che regolano l'esecuzione individuale. In ogni caso, la prelazione per le spese deve risultare già dal provvedimento di ammissione al passivo, non potendo essere riconosciuta dal curatore in sede di riparto.

Il concorso con i creditori chirografari

Stante il rinvio all'art. 54 l.fall. che la norma in commento effettua con riferimento ai crediti assistiti da prelazione su di un bene specifico (secondo comma), la parziale insoddisfazione di detti crediti in conseguenza della liquidazione del bene suddetto, fa sì che essi concorrano per il residuo con i creditori chirografari, la cui posizione finirà, dunque, con il subire ulteriore compressione. Considerando che la proliferazione dei privilegi introdotti da leggi speciali rende ancor più precaria la posizione dei creditori chirografari e che questi sono spesso i maggiori sovventori dell'impresa, resta legittimo il dubbio sulla possibilità che esista ancora nel nostro ordinamento la par condicio creditorum.