Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 151 - Fallimento di società a responsabilità limitata: polizza assicurativa e fideiussione bancaria 1

La polizza assicurativa e la fideiussione bancaria nel nuovo regime dei conferimenti delle s.r.l.

Il novellato art. 2464 c.c. stabilisce che nelle società a responsabilità limitata possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica, fermo restando che deve essere l'atto costitutivo a prevedere e disciplinare i conferimenti di entità diverse dal denaro e che, pertanto, in mancanza di una tale previsione i conferimenti devono farsi in denaro. Il comma 6 del predetto articolo, tuttavia, impone che l'eventuale conferimento di obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni d'opera o servizi in favore della società sia accompagnato dalla contestuale prestazione di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria di importo pari all'intero valore ad esse assegnato (ovvero, in alternativa, dall'immediato versamento di una cauzione in denaro del medesimo importo). Con il comma 4 del medesimo articolo viene poi attribuita al socio, in caso di conferimento in denaro, la facoltà di sostituire il versamento della somma con la stipulazione di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria di importo almeno corrispondente, avente le caratteristiche stabilite con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Il legislatore ha dunque ampliato il novero delle entità conferibili, aprendo uno spazio maggiore all'autonomia privata (Pirazzoli, 1036) e accentuando, con la specifica previsione del comma 6 dell'art. 2464 c.c. secondo cui i conferimenti possono essere rappresentati da prestazioni d'opera o di servizi, il carattere personalistico delle società a responsabilità limitata (Bianchi, 2675; Jorio, 783; Masi, 1426; Blatti, 1947). L'imposizione della prestazione di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria quale condizione imprescindibile per tale tipologia di conferimento persegue la finalità di assicurare anche in tal caso l'acquisizione al patrimonio sociale di un'entità suscettibile di fungere da garanzia per i terzi creditori (Pirazzoli, 1036), considerata la particolare importanza della solidità del patrimonio sociale per la tutela dei creditori in presenza della responsabilità limitata dei soci (Bianchi, 2675). Diversa invece è la funzione cui assolve la fattispecie disciplinata dal comma 4 del predetto articolo, introdotta al fine di favorire e incentivare la costituzione di società a responsabilità limitata (Ferrucci, Ferrentino, 1409, nt. 2480; Blandino, Tomasso, 1782): se anche in questa ipotesi lo strumento della polizza assicurativa o della fideiussione bancaria mira a salvaguardare l'effettiva consistenza del capitale sociale, lo scopo che ispira la previsione è quello di conciliare la tutela dei terzi creditori con l'interesse del socio (e, di riflesso, della società) di evitare l'immobilizzazione iniziale di somme di denaro (Jorio, 783; Adiutori, 1981; Blatti, 1948; Grossi, 1321; Montagnani, 284), mediante un'agevolazione di tipo finanziario (Olivieri, 371; Montagnani, 284) che consente al contempo di preservare i pregi e superare gli svantaggi della modalità «tradizionale» di esecuzione dei conferimenti (Bianchi, 2675). Secondo alcuni autori la polizza o fideiussione di cui al comma 6 dell'art. 2464 c.c., a differenza di quella prevista dal comma 4 (avente funzione di garanzia), avrebbe natura solutoria in quanto di per sé sufficiente ad assolvere l'obbligo di versamento dei decimi iniziali (Ferri Jr., 1367; Caridi, 930; Pajardi, Paluchowski, 799). Ad essere conferito, in altri termini, sarebbe in tal caso non già la prestazione d'opera o di servizi bensì il valore dello strumento finanziario costituito dalla polizza o dalla fideiussione (Portale, 713). Si è tuttavia obiettato che la tesi della natura solutoria appare smentita dall'art. 2466 comma 5 c.c., essendo ivi stabilito che in caso di scadenza o sopravvenuta inefficacia della polizza o della fideiussione il socio deve considerarsi moroso ai sensi e per gli effetti di cui al medesimo art. 2466 c.c., con ciò escludendosi che la prestazione della polizza o della fideiussione determini la definitiva estinzione dell'obbligazione relativa al conferimento (Stella Richter Jr., 280; Jorio, 784). L'oggetto del conferimento resta quindi l'obbligo che il socio assume di eseguire correttamente la prestazione promessa (Zanarone, 322; Ginevra, 140; Cincotti, 1588), al cui adempimento lo strumento della polizza o della fideiussione è funzionale.

L'escussione della polizza e della fideiussione in caso di fallimento

La norma prevede che nel fallimento della società a responsabilità limitata il giudice delegato può autorizzare il curatore all'escussione della polizza di assicurazione o della fideiussione bancaria qualora ne ricorrano i presupposti. Il legislatore, con lo specifico richiamo ai commi 4 e 6 dell'art. 2464 c.c., ha chiarito che l'escussione su autorizzazione del giudice delegato può avvenire sia quando la polizza o la fideiussione sia stata prestata in sostituzione di conferimenti in denaro, sia nel caso in cui essa sia stata stipulata per il conferimento di obblighi aventi ad oggetto la prestazione d'opera o di servizi.

Il «giudice» cui la disposizione si riferisce è senz'altro il giudice delegato, dovendo considerarsi l'omissione dell'attributo «delegato» alla stregua di una mera dimenticanza (Nigro, Vattermoli, 332; Menti, 268). Per quel che attiene alla fattispecie disciplinata, è stato giustamente rilevato che quantomeno in caso di polizza o fideiussione prestata ai sensi del comma 4 dell'art. 2464 c.c. si è in presenza di una situazione analoga a quella disciplinata dall'art. 150 l.fall., essendovi versamenti ancora dovuti dal socio, sia pure assistiti da garanzia assicurativa o bancaria (Irrera, 2201; Pirazzoli, 1036; Jorio, 784). Diversamente che nell'art. 150 l.fall., tuttavia, non viene previsto alcun potere di ingiunzione da parte del giudice delegato (Guglielmucci, 292, nt. 1; Jorio, 782; Bianchi, 2675), il che ad alcuni autori è parso «strano» (Adiutori, 1981) o addirittura «inspiegabile» (Montagnani, 285), dal momento che è equivalente il risultato perseguito (Grossi, 1321), ossia quello di recuperare immediatamente tutti i valori ancora dovuti alla società fallita dai suoi soci (Bianchi, 2675; Fabiani, 507). In mancanza di una via semplificata sotto il profilo processuale, il curatore ha l'onere di avvalersi degli strumenti ordinari per l'escussione della garanzia (Bianchi, 2675). L'autorizzazione del giudice delegato, che sarebbe comunque necessaria per l'escussione in via giudiziale ai sensi degli artt. 25 e 31 l.fall., viene anzi anticipata all'attività di riscossione effettuata anche in via stragiudiziale (Fabiani, 508). Si ritiene che il curatore possa chiedere l'autorizzazione in qualsiasi momento (Pirazzoli, 1036), anche se la sede più opportuna è stata individuata nel programma di liquidazione (Pellegrino, 747; Pirazzoli, 1036; Blatti, 1948; Fabiani, 507), poiché al momento della sua redazione il curatore dispone di tutti gli elementi utili da sottoporre al giudice delegato affinché quest'ultimo possa adeguatamente valutare la questione (Caridi, 932-933). Per quanto concerne i «presupposti» che devono ricorrere affinché il giudice conceda l'autorizzazione, la norma nulla dice al proposito (Bianchi, 2675) ed è dunque di difficile interpretazione. Si è talora affermato che tali presupposti coinciderebbero con le condizioni contrattualmente pattuite per l'operatività della garanzia (Bonfatti, Censoni, 388; Zanichelli, 400), e dunque con i presupposti civilistici per la sua escussione (Bianchi, 2675), ma è stato evidenziato che una tale lettura finirebbe per vanificare il significato concreto dell'inciso (Montagnani, 285, nt. 11). Taluni hanno suggerito che il presupposto per l'escussione della polizza o fideiussione stipulata ai sensi del comma 4 dell'art. 2464 c.c. (così come, del resto, per l'ingiunzione di cui all'art. 150 l.fall.) dovrebbe individuarsi nella situazione prevista dall'art. 2491 comma 1 c.c., ossia nell'insufficienza dei fondi disponibili per il pagamento dei debiti sociali (Montagnani, 286), se non addirittura nella semplice necessità di disporre del denaro oggetto dei conferimenti (Caridi, 931; Blatti, 1948 ma vi è chi ritiene che in relazione a tale polizza o fideiussione ci si possa limitare a verificare il carattere effettivamente solutorio della garanzia prestata, essendo la necessità dell'escussione sempre sussistente in caso di fallimento (Ferretti, 50). Tra i presupposti cui la norma fa riferimento rientrano altresì quelli che potranno essere dettati con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri previsto dall'art. 2464 comma 4 c.c. (Caridi, 931; Bianchi, 2675; Blatti, 1948). Più complessa è l'individuazione dei presupposti per l'escussione della polizza o fideiussione prestata ai sensi del comma 6 dell'art. 2464 c.c.. Si tratta, infatti, di stabilire se in tal caso i suddetti strumenti siano posti solo a garanzia dell'adempimento del socio (Tassinari, 1761; Menti, 269) o piuttosto, in un'ottica più ampia, a garanzia dell'integrità del capitale sociale e, quindi, dell'acquisizione integrale da parte della società del valore corrispondente ai conferimenti aventi ad oggetto la prestazione d'opera o di servizi (sul tema v. Bianchi, 2676, Blatti, 1948, e Pirazzoli, 1036): chi è della prima opinione, infatti, sostiene coerentemente che l'escussione della polizza o della fideiussione debba ritenersi legittima solo nell'ipotesi in cui il socio si sia già reso inadempiente alla propria obbligazione di prestazione d'opera o di servizi in data anteriore alla dichiarazione di fallimento (Blatti, 1948; Pajardi, Paluchowski, 799), poiché diversamente, salvo che sia disposto o autorizzato l'esercizio provvisorio (Pellegrino, 748; Bianchi, 2676), con il fallimento dovrebbe constatarsi l'impossibilità sopravvenuta della prestazione del socio con conseguente liberazione di quest'ultimo ed esclusione della facoltà di escutere la garanzia da parte del curatore (Jorio, 784; Irrera, 2201; Adiutori, 1981; ma contra Caridi, 931-932, secondo cui alla dichiarazione di fallimento in assenza di esercizio provvisorio conseguirebbero l'inutilità della prestazione del socio e il diritto del curatore ad escutere la garanzia), a meno che la polizza in concreto non copra espressamente la mancata prestazione dell'opera o del servizio indipendentemente dalla sua imputabilità al socio e dalla possibilità per quest'ultimo di adempiere (Montagnani, 286); chi è della seconda opinione ritiene invece che l'escussione da parte del curatore possa avvenire a prescindere dall'inadempimento del socio, a tutela dei creditori della società (Olivieri, 365).

Il decreto del tribunale che in sede di reclamo conferma il provvedimento del giudice delegato che autorizza il curatore del fallimento a riscuotere la polizza assicurativa è definitivo e decisorio, investendo posizioni di diritto soggettivo, costituite dalla pretesa dell'interessato di sottrarre il riscatto alla procedura e da quella contrastante della curatela di acquisirlo all'attivo fallimentare, ed è pertanto impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, comma 2, Cost. (Cass. I, n. 11975/1999).