Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 183 - Reclamo12.

La legittimazione

Legittimati sono coloro i quali abbiano rivestito la qualità di parte in senso formale, indipendentemente dall'esistenza di un interesse ad agire. Così, i creditori dissenzienti e terzi interessati potranno proporre reclamo, se soccombenti, soltanto qualora abbiano partecipato al giudizio. In definitiva, la legittimazione al reclamo è «aperta» negli stessi limiti in cui è aperta la legittimazione a presentare le opposizioni al concordato; in tal senso, in giurisprudenza di merito, la legittimazione a proporre spetta a coloro che abbiano assunto la qualità di parte in senso formale nel relativo giudizio, in quanto si siano costituiti nel medesimo, perché creditori dissenzienti, ovvero soggetti «interessati», ai sensi dell'art. 180, secondo comma (App. Genova 23 dicembre 2011).

Il debitore può proporre reclamo nell'ipotesi di rigetto della domanda (senza contestuale pronuncia della sentenza di fallimento), indipendentemente dalla sua costituzione in giudizio, trattandosi di parte necessaria e diversamente da quanto accade per il creditore dissenziente, come sopra ricordato (Maffei Alberti, 1298).

Il commissario giudiziale, parte formale del procedimento, che deve partecipare al giudizio come legittimato passivo, non è legittimato al reclamo, poiché non è portatore di specifici interessi da far valere, in sede giurisdizionale, in nome proprio o in veste di sostituto processuale (Cass. n. 2886/2007). Non sono, invece, legittimati: i creditori che sono stati esclusi dal voto; il commissario giudiziale, in quanto non è portatore di un interesse proprio, salvo che nel decreto non vengano in rilievo situazioni che lo riguardino direttamente e incidano, dunque, sulla sua posizione personale (Cass. n. 178/1987); il garante, che non è parte necessaria del giudizio di omologazione; il curatore del successivo eventuale fallimento, che non è neppure legittimato a introdurre il ricorso per cassazione (Cass. n. 10632/2007). È dubbia la legittimazione del liquidatore.

Quanto alla legittimazione passiva, il reclamo deve essere proposto contro le parti costituite nel giudizio di omologa, nonché sempre nei riguardi delle parti «necessarie», ovvero del debitore (Cass. n. 1758/1981) e del P.m., che deve partecipare a tutte le fasi del giudizio se lo si ritiene ancora una parte necessaria (Cass. n. 4699/1992) e del commissario, sia pure quale parte formale e non sostanziale (Cass. n. 11604/1998).

Il termine

L'art. 183 non stabilisce quale sia il termine da osservare per proporre reclamo e quale il dies a quo dal quale lo stesso decorre.

Secondo un orientamento, qualora sia impugnato il decreto di omologazione del concordato o di rigetto (senza contestuale pronuncia della dichiarazione di fallimento) il termine sarebbe quello di dieci giorni, ex art. 739 c.p.c., decorrente, secondo i principi generali, dalla notificazione del provvedimento, non surrogabile da comunicazioni di cancelleria o da altre forme di pubblicità (Brenca, Il reclamo avverso il decreto di omologa del concordato preventivo, in Fauceglia-Panzani, Fallimento e altre procedure concorsuali, Torino, 2009, 1752) e, in difetto di notificazione, è applicabile il termine «lungo» di cui all'art. 327 c.p.c. Diversamente, invece, nel caso in cui sia impugnato il decreto di rigetto e la contestuale dichiarazione di fallimento, il termine per impugnare dovrebbe essere quello di trenta giorni, stabilito dall'art. 18, il cui decorso è regolato da quest'ultima norma (Fabiani, 2014, 684).

La giurisprudenza ha evidenziato con un orientamento che il reclamo alla corte d'appello avverso il decreto con il quale il tribunale abbia provveduto sull'omologazione (accordandola o negandola) del concordato preventivo, ai sensi dell'art. 183 l.fall., va proposto entro il termine di trenta giorni, in quanto la circostanza che con lo stesso reclamo, proponibile contro il decreto che pronuncia sull'omologazione del concordato preventivo, possa essere impugnata anche la eventuale sentenza dichiarativa di fallimento impone, per una lettura costituzionalmente orientata della norma, di reputare applicabile il medesimo termine previsto dall'art. 18 l.fall. (Cass. n. 4304/2012). Con altro orientamento, inoltre, è stato evidenziato che l'unitario reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento conseguente al diniego di omologazione del concordato preventivo e avverso il contestuale decreto di diniego dell'omologazione va proposto nel termine di trenta giorni, decorrenti per il debitore dalla notificazione della sentenza, e non in quello più breve di dieci giorni, in quanto il reclamo cui fa riferimento l'art. 183, secondo comma legge fall. è quello previsto dall'art. 18 della medesima legge, e non può reputarsi che il termine muti a seconda che la sentenza sia o meno pronunciata all'esito del decreto di diniego dell'omologazione del concordato, non residuando dunque alcuno spazio per l'applicazione della disciplina generale dei procedimenti camerali, prevista dal codice di procedura civile (Cass. n. 21606/2013).

Quanto alla decorrenza, il termine per la proposizione del reclamo decorre dalla notificazione eseguita a istanza di una delle parti (debitore o creditori opponenti). In difetto di notificazione, il decreto è impugnabile nel termine annuale di cui all'art. 327 c.p.c. Nel caso di reclamo del decreto di rigetto, emesso unitamente alla sentenza dichiarativa di fallimento, la decorrenza del termine varierà a seconda che il reclamante sia il debitore o un terzo (ex art. 18 l.fall.).

Il procedimento

L'oggetto del giudizio di reclamo è il riesame dell'intero processo deduttivo che ha portato all'accertamento positivo o negativo dei presupposti del concordato (Cass. n. 68/1986). Peraltro, anche in relazione a questo giudizio si ripropongono le questioni concernenti, in generale, il contenuto del controllo del giudice sulla proposta di concordato (Cass. n. 15345/2014).

Il reclamo deve essere notificato e proposto nei confronti di tutte le parti costituite nel giudizio di omologazione, incluso il commissario giudiziale. Come precisato dalla giurisprudenza, l'omessa notifica dell'atto introduttivo nel domicilio eletto dal reclamato determina la nullità di tutti i successivi atti del processo, ivi compreso il decreto di revoca dell'omologazione (Cass. n. 7398/2014). Il giudizio di reclamo prevede il riesame delle motivazioni e deduzioni che hanno portato all'accertamento positivo o negativo dei presupposti del concordato. Il procedimento (regolato dall'art. 739 c.p.c.) si può concludere con un decreto di riforma della decisione negativa che potrà provvedere la prosecuzione del concordato, oppure procedere con un rinvio al Tribunale per la rinnovazione degli atti ritenuti irregolari. Per meglio dire, il giudizio si può concludere con un decreto che, riformando la decisione negativa sull'omologa, detti direttamente le disposizioni ex art. 182 per la prosecuzione del concordato (Cass. n. 5797/1988), ovvero proceda con un rinvio al tribunale per la rinnovazione di atti ritenuti irregolari. L'accoglimento del reclamo può anche condurre alla revoca della sentenza dichiarativa di fallimento, se sia stata emessa contestualmente al decreto di rigetto dell'omologa ai sensi dell'art. 180, settimo comma. Al contempo, qualora sia stato impugnato il decreto di omologazione da parte di un creditore che lamenti il fatto che non sia stato dichiarato il fallimento, nel caso di accoglimento del reclamo e di accertata richiesta di dichiarazione di fallimento, la corte non può emettere la sentenza dichiarativa, ma sulla falsariga di quanto è previsto nell'art. 22, dovrà limitarsi ad una pronuncia rescindente (revocando il decreto di omologazione) per poi trasmettere gli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento L'accoglimento del reclamo può anche condurre alla revoca della sentenza dichiarativa di fallimento. Le spese legali delle impugnazioni sono ritenute estranee al concorso (Cass. n. 5821/1994).

Diniego dell'omologazione, dichiarazione di fallimento ed impugnazioni

Sulla questione dei rimedi proponibili nel caso di diniego dell'omologazione e di pronuncia di sentenza di fallimento è stato sopra già indicato che la dottrina si è orientata nel senso della proponibilità di un unico reclamo. Ed è questa l'interpretazione accolta dalla Corte di Cassazione che, nel sottolineare che il reclamo cui fa riferimento l'art. 183, secondo comma, è proponibile nel termine di trenta giorni dalla notifica della sentenza dichiarativa del fallimento, onde anche la contestuale impugnazione del decreto di diniego dell'omologazione deve essere proposta nel medesimo termine, ha affermato che è «necessariamente contestuale e strettamente connessa [la] impugnazione» del decreto di diniego dell'omologazione e della sentenza di fallimento (Cass. n. 21606/2013). Inoltre, con una pronuncia di poco successiva, la Corte di Cassazione ha affermato che, per impugnare il decreto di diniego dell'omologazione, è necessario che sia impugnata anche la sentenza di fallimento, non essendo ripristinabile la procedura di concordato in presenza di una sentenza di fallimento non più contestabile. Nondimeno, ha ritenuto sufficiente che siano impugnati entrambi i provvedimenti e che l'impugnante formuli censure anche solo nei confronti del decreto di diniego di omologazione. Gli eventuali vizi di tale provvedimento si traducono, infatti, automaticamente in vizi della sentenza dichiarativa del fallimento e, quindi, non è indispensabile che la ricorrente contesti la sussistenza del proprio stato d'insolvenza (Cass. n. 22083/2013).

Per quanto concerne il provvedimento conclusivo del procedimento di reclamo, la corte potrà rigettare il reclamo (confermando le statuizioni del giudice di primo grado), ma potrà anche accogliere il gravame, nel qual caso occorre distinguere a seconda che l'impugnazione sia stata proposta avverso il solo decreto di omologa, ovvero contro il decreto di omologa e la contestuale sentenza di fallimento.

A tal proposito, si ritiene normalmente che, in presenza di istanze di fallimento, ove sia proposto reclamo avverso il decreto di omologa (e contestuale declaratoria di improcedibilità delle istanze di fallimento), in caso di accoglimento del reclamo la Corte dovrà limitarsi ad una pronuncia rescidente di revoca del decreto, con contestuale rimessione degli atti al Tribunale perché provveda alla dichiarazione di fallimento (Fabiani – Di Majo, Commento all'art. 183 l.fall., in Codice commentato del fallimento a cura di Lo Cascio, Milano, 2015, 2288). Nell'ipotesi in cui, invece, sia proposto reclamo avverso il decreto di rigetto dell'omologa e la contestuale sentenza di fallimento, ove la Corte ritenga di accogliere il reclamo dovrà procedere alla revoca della dichiarazione di fallimento, mentre si discute se possa procedere direttamente all'omologazione del concordato preventivo, o se debba rimettere anche in tal caso gli atti al Tribunale per l'omologazione del concordato. Quest'ultima opzione è quella adottata dalla giurisprudenza, trovando applicazione, in via analogica, l'art. 22 l.fall., che, in caso di accoglimento del reclamo avverso il decreto di rigetto dell'istanza di fallimento, impone di rimettere gli atti al tribunale ai fini della dichiarazione di fallimento (contra, in dottrina, Pirisi 2016, 3717, il quale ritiene che la Corte d'Appello possa comunque procedere ad omologare direttamente il concordato preventivo, stante il medesimo thema decidendum oggetto del giudizio già svoltosi dinanzi al tribunale, e stante la necessità di rendere il più celere possibile la decisione sull'omologazione per evitare disallineamenti successivi rispetto ai termini di esecuzione del piano di concordato).

Il ricorso per cassazione

Il decreto pronunciato dalla Corte d'Appello non è immediatamente esecutivo, non potendo trovare applicazione in via analogica l'art. 741, comma 2, c.p.c. (in forza del quale «se vi sono ragioni d'urgenza, il giudice può tuttavia disporre che il decreto abbia efficacia immediata»).

Nella nuova disciplina, i decreti emessi a seguito del reclamo possono essere impugnati con il ricorso straordinario per cassazione, ex art. 111 Cost., quando rivestano i caratteri della decisorietà e della definitività. Questi caratteri sembrano ravvisabili sia nel decreto che conferma l'omologazione, sia in quello che conferma il rigetto del concordato in assenza della dichiarazione di fallimento, sia in quello che omologa il concordato.

Tali provvedimenti, infatti, incidono sui diritti soggettivi del debitore e dei creditori e non sono altrimenti impugnabili (Cass. n. 22932/2011; Cass. n. 3585/2011; Cass. n. 15699/2011).

È, invece, privo di definitività il decreto che annulla il provvedimento di omologazione e rimette gli atti al tribunale per la dichiarazione di fall., poiché potrà essere impugnata la sentenza dichiarativa di fallimento (Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 2015, 619).

Legittimate attivamente e passivamente sono le parti formali del procedimento di reclamo (non è legittimato il curatore del fall. dichiarato contestualmente al diniego dell'omologazione (Cass. n. 2886/2007). Quanto al termine, si riscontrano due pronunce di segno contrario: termine ordinario di sessanta giorni decorrente dalla data della notificazione eseguita ad istanza di parte (Cass. n. 22932/2011); secondo altra pronuncia, il termine decorre dalla comunicazione del dispositivo (Cass. n. 2706/2009).