Riduzione del capitale sociale antecedente alla proposta di concordato e dovere di informazione ai creditori

Costituisce atto di frode rilevante per la revoca del concordato preventivo ai sensi dell'art. 173 l. fall. la mancata dettagliata informazione ai creditori di un'operazione di riduzione del capitale sociale posta in essere in relazione logico-temporale prossima alla rappresentazione in sede giudiziale della crisi, che abbia notevolmente ridotto il patrimonio della società, non avendo a tal fine alcuna rilevanza la circostanza che nessuno dei creditori abbia impugnato la delibera di riduzione ai sensi dell'art. 2482 c.c. nei novanta giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese.

Il rappresentante legale di una società a responsabilità limitata impugnava la sentenza della Corte di Appello di Venezia 11 giugno 2015, n. 1499/2015, di rigetto del proprio reclamo avverso la sentenza 5 febbraio 2015, n. 24/2015, con la quale il Tribunale di Vicenza dichiarava il fallimento della predetta s.r.l. a seguito di contestuale pronuncia d'inammissibilità della domanda di concordato preventivo, già promosso ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall.

In particolare, i giudici di secondo grado veneti rilevavano:

• che il commissario giudiziale, già nella fase di concordato con riserva, aveva esposto fatti depauperativi del patrimonio aziendale, realizzati attraverso un'operazione di riduzione del capitale sociale a seguito di recesso dei soci (per la precisione, il rimborso delle quote ai soci receduti, stimate al valore nominale, era avvenuto tramite retrocessione di assets di proprietà sociale rappresentati da brevetti, marchi e partecipazioni societarie), oltre che distrattivi, in virtù di una cessione di ramo d'azienda a una società interamente posseduta da uno dei soci già recedenti, e, per tale motivo, aveva richiesto il fallimento;
• che la sentenza di fallimento, riscontrata l'insolvenza della massa debitoria e la revoca degli affidamenti bancari, assumeva gli atti di frode ad ipotesi di disinformazione dei creditori, per difetto di prova dei valori ceduti, oltre che censurare la violazione del divieto di pagamento ai creditori anteriori in un concordato liquidatorio e non in continuità.

Di conseguenza hanno condiviso il giudizio di insufficienza informativa e incompletezza esplicativa quale assunto dai giudici vicentini relativamente alla stima dei beni oggetto di retrocessione ai soci recedenti e del valore delle quote di recesso ed il conseguente pregiudizio subito dai creditori dalla non corretta rappresentazione di fatti rilevanti, confermando la decisione del Tribunale.

Avverso la sentenza della Corte di Appello di Venezia il rappresentante legale della società fallita presentava ricorso dinanzi ai Giudici di legittimità lamentando, tra i vari motivi del ricorso principale, l'erroneità circa la sussistenza di doveri di informazione ai creditori, che peraltro non si erano opposti all'atto pubblico di rimborso con beni intangibili delle quote a seguito del recesso (primo motivo), nonchè l'erroneità della sentenza medesima per violazione dell'art. 2482 c.c., ove ha negato che vi fosse preclusione, in capo ai creditori, ad invocare comunque un loro interesse alla opposizione al concordato preventivo benché non fosse stata impugnata la pregressa operazione societaria di riduzione del capitale sociale, a seguito della quale la società debitrice era giunta a quella determinata consistenza patrimoniale, così agli stessi conferendo di nuovo, oltre il limite temporale della norma, quella stessa specifica censura (secondo motivo).

Con la sentenza in esame, i giudici di legittimità hanno affrontato l'interessante questione inerente al rapporto tra l'opposizione dei creditori all'operazione di riduzione del capitale sociale ai sensi del secondo comma dell'art. 2482 c.c. ed il dovere di informazione dei creditori medesimi in pendenza di procedura di concordato preventivo.

In particolare, la Cassazione (con specifico riferimento al secondo motivo del ricorso principale, trattato preliminarmente per pregiudizialità) ha evidenziato il dovere del debitore concordatario di dare conto delle operazioni che, causalmente ed in relazione logico-temporale prossima alla rappresentazione giudiziale della crisi, hanno condotto alla entità ed alla composizione della consistenza patrimoniale del proponente. Per la S.C., a prescindere dalla non perfetta coincidenza tra creditori anteriori alla delibera di riduzione del capitale sociale e creditori concorsuali rispetto al concordato preventivo, occorre rilevare che nel diritto societario l'opposizione alla decisione di ridurre il capitale sociale, salvo eventuali crediti risarcitori, assolve ad un obiettivo di pronta definizione del dubitato assetto strutturale del soggetto che, tuttora operativo, perseguirà ancora l'oggetto sociale. Nell'ordinamento concorsuale, per contro, la diversa categoria della frode impone l'arresto di un progetto ristrutturativo del passivo, in cui la tendenziale ripartizione verso tutto il ceto creditorio delle perdite da crisi o insolvenza implica che il patrimonio con il quale il debitore vi giunga non sia stato alterato, neanche nella sua rappresentazione, da atti che non consentono un'agile ricostruzione, in maniera tale da consentire genuine volizione adesive concentrate soltanto sulla convenienza e nell'apposito contesto di voto.

I giudici di legittimità hanno quindi ribadito il proprio orientamento in virtù del quale gli atti di frode, presupposto della revoca all'ammissione alla procedura di concordato preventivo ai sensi del terzo comma dell'art. 173 l. fall., non possono individuarsi soltanto negli atti pregiudizievoli ai creditori, di cui agli artt. 64 e ss. l. fall., ma è necessario che siano accertati dal commissario giudiziale ed abbiano una valenza potenzialmente decettiva, per l'idoneità a pregiudicare il consenso informato dei creditori in relazione alle reali prospettive di soddisfacimento in caso di liquidazione, dovendo il giudice verificare, quale garante della regolarità della procedura concorsuale, che vengano messi a disposizione dei creditori tutti gli elementi necessari per una corretta valutazione della proposta. Peraltro, nell'ambito dei fatti accertati dal commissario giudiziale rientrano, oltre a quelli scoperti in quanto del tutto ignoti nella loro materialità, anche i fatti non adeguatamente e compiutamente esposti in sede di proposta concordataria, i quali, pertanto, possono dirsi accertati perché individuati nella loro completezza e rilevanza ai fini della corretta informazione dei creditori solo successivamente. Da ciò discende, a parere della Cassazione, che non sussiste alcun antagonismo tra il mancato esercizio dell'opposizione dei creditori alla riduzione del capitale sociale ai sensi dell'art. 2482, comma 2, c.c. e lo statuto di informazione che va assicurato, anche d'ufficio, ai creditori medesimi, costituiti in comunità concorsuale per effetto della domanda di concordato ex art. 161 l. fall.; e ciò, trattandosi di istituti che presidiano beni giuridici diversi, neanche nella limitata versione, in apparenza propugnata dal ricorrente, secondo la quale l'apprezzamento della completezza delle informazioni oggetto di aspettativa in sede concorsuale sconterebbe l'eliminazione del suo oggetto e proprio dell'operazione societaria non tempestivamente impugnata.

Alla luce di quanto sopra, la S.C. ha rigettato il ricorso principale, condannando parte attrice al pagamento delle spese del procedimento di legittimità.

La sentenza oggetto di commento offre lo spunto per alcune riflessioni in merito all'operazione di riduzione del capitale sociale per effetto del diritto di recesso esercitato da uno o più soci ed al dovere di informazione del debitore nella proposta di concordato.

Come noto, in tema di recesso del socio di società a responsabilità limitata, l'art. 2473, comma 3, c.c., riconosce al socio medesimo il diritto ad ottenere il rimborso della partecipazione proporzionalmente al patrimonio della società, prevedendo altresì che il valore della quota deve essere determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso.

Quanto al procedimento di liquidazione, il quarto comma del sopra menzionato art. 2473 c.c. prevede un meccanismo “a tappe successive” (così P. Piscitello, Recesso ed esclusione nella s.r.l., in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, Torino. Nello stesso senso D. Galletti, Commento sub art. 2473, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, Padova, II, 2005), basato su una serie di tecniche di liquidazione delle stesse da svolgersi secondo un ordine rigorosamente predeterminato, il cui scopo è quello di consentire l'attuazione dei diritti del socio che ha esercitato il recesso mantenendo integro il patrimonio sociale. In tale ottica, è previsto che il rimborso delle quote al socio che esercita il diritto di exit può avvenire:

• mediante l'acquisto delle medesime da parte degli altri soci, proporzionalmente alle loro partecipazioni, oppure attraverso l'acquisto da parte di un terzo concordemente individuato dai soci stessi;
• in caso contrario, utilizzando le riserve disponibili o, in mancanza, attraverso la riduzione del capitale sociale ex art. 2482 c.c. (richiamato espressamente dall'ultima parte del quarto comma dell'art. 2473 c.c.), come nella fattispecie oggetto della sentenza qui commentata.

La decisione da parte di soci di ridurre il capitale sociale, tuttavia, può essere eseguita soltanto decorsi novanta giorni da quello dell'iscrizione nel registro delle imprese della decisione stessa, a condizione che entro tale termine nessun creditore anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione (art. 2482, comma 2, c.c.). Il tribunale, qualora ritenga infondato il pericolo di danno per i creditori o la società abbia prestato idonea garanzia, può disporre comunque l'esecuzione nonostante l'opposizione (art. 2482, comma 3, c.c.).

Qualora, tuttavia, non sia possibile ridurre il capitale sociale per consentire il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società deve essere posta in liquidazione.

Alla luce del meccanismo sopra citato emerge pertanto che, ove né gli altri soci, né i terzi, mostrino interesse a rilevare le quote, deve farsi luogo ad un depauperamento del patrimonio della società, che non giova ai creditori, la cui tutela resta consegnata all'opposizione che gli stessi possono promuovere ex art. 2482, comma 2, c.c., soltanto, però, nell'ipotesi in cui si attui la diminuzione del capitale sociale. L'accoglimento di tale opposizione determina automaticamente lo scioglimento della società.

La tutela dei creditori sociali è quindi affidata all'opposizionealla deliberazione di riduzione del capitale sociale, la cui legittimazione spetta, quindi, a coloro che vantano un credito nei confronti della società sorto anteriormente all'iscrizione della deliberazione di riduzione - indipendentemente dal fatto che il credito sia, o meno, scaduto, a condizione che ciascun creditore abbia un interesse diretto, ossia “personale e concreto”, volto ad evitare che tale operazione pregiudichi la soddisfazione del suo credito (R. Nobili, La riduzione del capitale, in Il nuovo diritto delle società.Liber amicorum Gian Franco Campobasso, cit.).

Dalla lettura del secondo comma dell'art. 2482 c.c., discende, altresì, che la decisione di riduzione volontaria del capitale non ha efficacia immediata, ma soltanto decorsi novanta giorni dall'iscrizione nel registro imprese, a condizione che nessun creditore abbia fatto opposizione. Tale delibera è, quindi, soggetta a condizione sospensiva - mancata opposizione vittoriosa di un creditore sociale - ed acquista efficacia con il verificarsi della condizione medesima, che si avvera:

• con la mancata opposizione dei creditori nel termine di novanta giorni;
• ove vi sia il consenso di tutti i creditori anteriori all'iscrizione, al momento in cui l'ultimo creditore legittimato all'opposizione lo abbia prestato;
• qualora vi sia opposizione, al momento del passaggio in giudicato della sentenza che la respinge o dell'estinzione del processo o del pagamento del credito o, infine, dell'autorizzazione alla diminuzione del capitale ex art. 2482, comma 3, c.c.

Il tribunale, infatti, può disporre che l'operazione abbia luogo, nonostante l'opposizione, “quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori o la società abbia prestato idonea garanzia”.

Al riguardo, tra gli elementi necessari per accertare il pregiudizio sono stati indicati: l'importo del credito rispetto all'indebitamento complessivo della società; la natura privilegiata o chirografaria del credito stesso; il grado di liquidità delle attività sociali; l'esistenza in bilancio di riserve che la società tende a non distribuire; la previsioni di risultati d'esercizio positivi futuri, ecc. (sul tema si rinvia a R. Nobili, M.S. Spolidoro, La riduzione del capitale, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo, G.B. Portale, Torino, che, comunque, evidenziano la difficoltà di dare indicazioni più precise, dal momento che l'apprezzamento deve essere effettuato caso per caso).

La possibilità di offrire un'idonea garanzia, a sua volta, ha lo scopo di consentire il compimento dell'operazione, anche in caso di opposizione, per non sospendere gli effetti della deliberazione durante il periodo di tempo necessario all'esame dell'opposizione medesima. A tal proposito, giova precisare che l'idoneità della garanzia deve essere valutata in relazione ai crediti dei soli opponenti e non a tutta la massa passiva della società, dal momento che, come chiarito in precedenza, l'opposizione è volta a tutelare un interesse individuale dei creditori e non l'interesse di tutto il ceto creditorio (sempre R. Nobili, M.S. Spolidoro, La riduzione del capitale, cit.). La garanzia, non essendo richiesto alcuno schema tipico, può assumere la forma più varia e, quindi, può essere rappresentata da una fideiussione, da un pegno, da un deposito vincolato o dalla postergazione di altri crediti.

I creditori sociali, a prescindere dal pregiudizio, non possono tuttavia sindacare l'opportunità o la ragionevolezza della diminuzione del capitale sociale, affidate alla piena disponibilità dei soci (F. Guerrera, Commento all'art. 2445, in Commentario delle società di capitali, a cura di G. Niccolini, A. Stagno d'Alcontres, Napoli, 2004). I creditori possono comunque ricorrere all'azione di nullità ex art. 2479-ter, comma 3, c.c., a condizione che abbiano un concreto interesse all'invalidazione.

Nell'ipotesi di riduzione del capitale sociale ex art. 2473, comma 4, c.c., attuata nei mesi precedenti alla presentazione del ricorso alla procedura di concordato preventivo, risulta essenziale che nella proposta concordataria sia offerta ai creditori una completa informativa su tale operazione, necessaria al fine di consentire loro di esercitare in modo consapevole e corretto il diritto di voto. Al riguardo, giova osservare che la mancata opposizione dei creditori all'anzidetta operazione di riduzione del capitale ai sensi dell'art. 2482, comma 2, c.c., non esime l'imprenditore che voglia accedere alla procedura di concordato preventivo dal fornire adeguate informazioni al riguardo al ceto creditorio. Con la proposta di concordato, come chiarito dai giudici di legittimità, il debitore imprime infatti una nuova destinazione al suo patrimonio, non essendo sufficiente che egli dia conto del dato di fatto - nel caso di specie, l'operazione sul capitale sociale, limitandosi al rinvio alle mere poste contabili - dovendo comunque dare spiegazione, a valori economici attendibili, della formula di scambio tra il credito di rimborso in favore dei soci recedenti e l'assegnazione ai medesimi di cospicui assets di proprietà sociale.

La mancata o incompleta esposizione dei fatti nella proposta di concordato preventivo costituisce un atto di frode che può dar luogo all'apertura del sub-procedimento di cui all'art. 173 l. fall. ed alla successiva revoca della procedura concordataria (per Cass. 7 dicembre 2016, n. 25165, gli atti di frode, presupposto della revoca dell'ammissione al concordato preventivo ai sensi del predetto art. 173, comprendono, oltre ai fatti “scoperti” perché del tutto ignoti nella loro materialità, anche i fatti non adeguatamente e compiutamente esposti in sede di proposta di concordato e nei suoi allegati. In senso conforme, Cass. 6 marzo 2017, n. 5508, che ha sottolineato come, in tema di atti di frode, il dolo del proponente consiste anche nella mera consapevolezza di aver taciuto nella proposta circostanze influenti sulla formazione del consenso dei creditori).

In tale ottica, atto di frode si può definire qualunque condotta del debitore volta ad occultare situazioni idonee ad influire sul giudizio dei creditori che, qualora conosciute, avrebbero potuto comportare una diversa negativa valutazione della proposta.

In ogni caso, l'atto di frode, per avere rilievo al fine della revoca dell'ammissione alla procedura concordataria, deve essere accertato dal commissario giudiziale e quindi dal medesimo “scoperto‟ essendo prima ignorato dagli organi della procedura o dai creditori.

Con la sentenza esaminata i Giudici di legittimità danno continuità, quindi, al proprio orientamento fondato sulla necessità che gli atti di frode, presupposto per la revoca della procedura di concordato preventivo, oltre che individuati negli atti previsti dagli artt. 64 e ss. l. fall., siano accertati dal commissario giudiziale ed abbiano una valenza potenzialmente decettiva, per l'idoneità a pregiudicare il consenso informato del ceto creditorio sulle reali prospettive in caso di liquidazione.

In tale contesto, la S.C., con giudizio assolutamente condivisibile, ha considerato atto fraudolento l'operazione di riduzione del capitale sociale per effetto del recesso dei soci ex art. 2473, comma 4, c.c., effettuata alcuni mesi prima della presentazione del ricorso alla procedura di concordato preventivo, non adeguatamente esposta nella proposta concordataria, a nulla valendo la mancata opposizione dei creditori di cui al secondo comma dell'art. 2482 c.c. alla suddetta riduzione del capitale.