Azione del creditore nei confronti della società in concordato preventivo

Non è improcedibile o inammissibile l'azione di responsabilità promossa dal singolo creditore di una società ammessa alla procedura concorsuale del concordato preventivo con cessione dei beni non essendo di ciò impeditiva la previsione di cui all'art 184 L.Fall. che disciplina l'effetto vincolante esdebitatorio del concordato preventivo nei confronti di tutti i creditori.

L'azione di responsabilità non altera la par condicio creditorum in quanto ha finalità risarcitorie solo a carico del singolo amministratore, soggetto distinto dalla società e privo di poteri di rivalsa nei confronti della stessa.

L'ammissione della società alla procedura di concordato preventivo non implica un giudizio di meritevolezza sull'operato dei singoli amministratori, come si desume anche dalla previsione di cui all'art 173 L.Fall.

Il vincolo derivante dal concordato preventivo non fa venir meno la qualità di creditore della società che ha il singolo creditore, come si desume dalla previsione dell'ultima parte dell'art 184 L.Fall.

L'azione di cui all'art 2394 c.c. ha natura autonoma e non surrogatoria rispetto all'azione prevista dagli artt. 2392 e 2393 c.c., e, pertanto, l'instaurazione della procedura di concordato preventivo non determina la carenza di interesse in capo al singolo creditore.

L'azione di responsabilità di cui all'art 2394 c.c. può essere esperita dal singolo creditore ai sensi della previsione di cui all'art 2394-bis c.c. non comportando la procedura la perdita della capacità processuale in capo agli organi sociali in favore del Commissario Giudiziale ovvero del Liquidatore.

Il Tribunale di Piacenza ha ritenuto ammissibile l'azione di responsabilità promossa dal singolo creditore nei confronti di amministratori e sindaci di una società a responsabilità limitata ammessa alla procedura di concordato preventivo con cessione dei beni.

In passato sia la dottrina che la giurisprudenza non hanno trovato un indirizzo univoco sulla questione in esame.
La tesi negativa esclude la configurabilità degli amministratori quali coobbligati ex art. 184 l. fall. l'ammissibilità di un soddisfacimento dei creditori sociali in misura superiore alla percentuale concordataria pattuita, e l'attribuzione all'azione di cui all'art. 2394 c.c. di un carattere surrogatorio rispetto all'azione sociale, che contrasterebbe con l'effetto esdebitatorio del concordato (cfr. Amatore, in Amatore - Jeantet, Il nuovo concordato preventivo, Milano, 2013, 191; Lo Cascio, Il Concordato preventivo, Milano, 2015, 374 ss.; Cass. 14 giugno 1978, n. 2950, Trib. Milano, 13 novembre 1989, in Dir. fall., 1990, II, 1169, Trib. Milano, 23 dicembre 1968, in Giur. it., 1970, I, 2, 283, Trib. Bolzano, 17 gennaio 1962, in Dir. Fall., 1962, II, 478). Del resto, è stato affermato che i creditori sociali perderebbero la legittimazione all'esercizio dell'azione di responsabilità o al momento della presentazione della proposta di concordato (cfr. Didone, Concordato preventivo della società e azione di responsabilità ex art. 2394 c.c., in Giur. it., 1989, I, 86 ss.) o, secondo altri, all'omologazione (cfr. Bozza, Il concordato preventivo. Effetti per i creditori, in Fall., 1992, 254) o ancora all'esaurimento della fase di esecuzione del concordato, in quanto i creditori vengono soddisfatti con il pagamento della percentuale concordataria e, pertanto, estinto il credito con il pagamento in percentuale, non avrebbero più titolo all'esercizio dell'azione (cfr. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, IV, Milano, 1974, 2265. Nello stesso senso: Bonsignori, Concordato preventivo, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1979, 480; Trib. Padova, 18 giugno 1987, in Giur. comm., 1989, II, 839).
Altro indirizzo (favorevole) sostiene invece la totale assenza di limitazione all'esercizio dell'azione ex art. 2394 c.c. nel corso della procedura di concordato preventivo, poiché essa, essendo di natura autonoma e diretta, ha ad oggetto un rapporto obbligatorio sul quale non può incidere l'effetto remissorio del concordato, sia che si voglia ricomprendere gli amministratori nel novero dei “coobbligati” del debitore ex art 184 l. fall., sia che li si voglia considerare terzi estranei alla convenzione concordataria (cfr. Ambrosini, Il Concordato preventivo, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli-F.P. Luiso-E. Gabrielli, Torino, 2014, 146-148; Bonelli, La responsabilità degli amministratori, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo-Portale, 4, Torino, 1991, 440 ss.; Dongiacomo, Le azioni di responsabilità nel piano di concordato preventivo, in ilFallimentarista.it, 16.11.2012, 13, 14; Napoleoni, Azione ex art. 2394 c.c. contro gli amministratori nel concordato preventivo, in Fall., 1992, 1154, Tedeschi G.U., Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2006, 570; App. Milano, 14 gennaio 1992, in Fall., 1992, 1146 e in Giur. comm., 1993, II, 63; Trib. Milano, 19 luglio 2011, in ilFallimentarista.it; 2011, Trib. Bologna, 8 agosto 2002, in Giur. it., 2003, I, 1649; Trib. Reggio Emilia, 19 giugno 1979, in Giur. comm., 1981, II, 183).

Il Tribunale di Piacenza ha aderito al secondo indirizzo, ossia quello che ritiene ammissibile l'azione di responsabilità in capo ai creditori ex art. 2394 c.c. anche nel corso di una procedura di concordato preventivo.
In primo luogo, il Tribunale di Piacenza ha affermato che il creditore concordatario fonda la sua iniziativa su un differente titolo ed intende ottenere un risarcimento, non nei riguardi della società in concordato preventivo, ma nei confronti di un soggetto diverso da essa. Soggetto che, tra l'altro, è privo di poteri di rivalsa nei confronti della società. Pertanto, l'azione è esperita tra soggetti differenti rispetto a quelli tra i quali è intervenuto l'accordo concordatario e ciò sulla base di fatti di responsabilità del tutto estranei ad esso. Non v'è quindi alcuna alterazione della par condicio creditorum. Del resto, come ricorda il Tribunale, il creditore concordatario conserva la sua qualità di creditore al di fuori dell'ambito concorsuale, né il concordato estingue il suo credito originario, come si desume dall'art. 184 l. fall., che permette al creditore di agire, comunque, per l'intero, verso i coobbligati ed i fideiussori del debitore. Equiparazione tra gli amministratori ed i coobbligati che viene esclusa dal Tribunale, trattandosi di situazioni soggettive completamente diverse.
In tema di legittimazione, sempre secondo il Tribunale di Piacenza, l'azione di responsabilità di cui all'art. 2394 c.c. non comporta la perdita della legittimazione processuale in capo agli organi sociali in favore del Commissario Giudiziale ovvero del Liquidatore. Difatti, nella procedura di concordato preventivo, a differenza delle altre procedure concorsuali come ad es. il fallimento, l'imprenditore ovvero la società assoggettata al concordato preventivo non subisce la perdita della capacità processuale e della legittimazione passiva o attiva. La rappresentanza processuale della società rimane in capo al debitore. Tale assunto viene anche confermato dalla omissione prevista nell'art. 2394-bis c.c., che non prevede che l'azione dei creditori passi al Commissario nel concordato preventivo. sempre secondo il Tribunale di Piacenza non può neanche ammettersi un'applicazione analogica, tenuto conto delle notevoli diversità tra il concordato preventivo e le altre procedure concorsuali, come indicate nell'art. 2394-bis c.c. ossia il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa e l'amministrazione straordinaria (sul punto cfr. Trib. Napoli, 25 luglio 2013 e Trib. Napoli, 5 luglio 2013, in Dir. fall., 1, 2015, 144, con nota di Graci. Secondo il Tribunale di Napoli il commissario giudiziale del concordato preventivo è legittimato a esercitare l'azione di responsabilità dei creditori contro amministratori e sindaci della società, sia in sede penale ex art. 240 l.fall., sia in sede civile sulla base dell'art. 2043 c.c. a titolo di illecito extracontrattuale. Cfr. anche Trib. Roma, 20 gennaio 1996, in Soc., 1996, 913, favorevole all'azione promossa dal liquidatore nominato dal giudice delegato anche in caso di diniego dell'assemblea ordinaria della società, potendosi prescindere dalla volontà assembleare quando la società versi in uno stato di grave crisi).

La soluzione del Tribunale di Piacenza, pur correttamente argomentata, si espone a qualche rilievo critico.
In primo luogo, l'appunto cui essa si espone è la assoluta priorità attribuita a valutazioni di ordine formale, che non sono in grado di alterare un fenomeno, la cui base sottostante è abbastanza manifesta.
Secondo il principale argomento del Tribunale di Piacenza, l'azione di cui all'art. 2394 c.c. è fondata su un titolo autonomo rispetto a quello che è oggetto dell'accordo concordatario, ossia il credito nella sua identità e originaria consistenza. L'azione è infatti finalizzata ad ottenere il risarcimento derivante dalla mala gestio degli amministratori e nei riguardi non già della società, ma di soggetto diverso da essa (quale l'amministratore), mira cioè ad un quid pluris rispetto all' entità originaria del credito.
E ciò trova conferma altresì nel fatto che l'azione di cui è causa si svolge tra soggetti diversi (singolo creditore ed amministratore).
Quanto, infine, al carattere autonomo, e non surrogatorio, dell'azione ex 'art. 2394 c.c. rispetto a quella prevista dagli artt. 2392 e 2393 c.c., basta osservare che essa è basata su presupposti diversi (l' insufficienza del patrimonio sociale al fine della soddisfazione dei creditori), non presuppone l'inerzia della società, ed ha natura aquiliana, a differenza della natura contrattuale dell'azione proposta dalla società ex artt. 2392 ed 2393 c.c.
Siffatti argomenti si espongono a talune considerazioni.
Quanto, in primo luogo, all'autonomia del titolo, in base al quale agisce il singolo creditore, rispetto a quello che figura, più direttamente, quale oggetto dell'accordo concordatario (e cioè l'entità e le modalità di soddisfazione dei crediti) e ciò al fine di affermarne la non assoggettabilità all'effetto esdebitatorio dell'art. 184 l. fall., occorre obiettare che la natura, sostanzialmente dispositiva, di esso, sarebbe d'ostacolo a ritenere che in esso non abbiano ad essere ricomprese anche ragioni o pretese che, in qualche modo, attengono pur sempre al rapporto tra il creditore e la società proponente il concordato.
Né gioverebbe distinguere tra l'oggetto del concordato che è la sola obbligazione del debitore e quanto può essere dovuto dall'azione illecita di soggetti che hanno contribuito a causarne il dissesto (cfr. Galletti, Le azioni di responsabilità esercitate nel corso di procedure di concordato preventivo, in ilFallimentartisa.it). Anche quanto risulta dovuto all'attività illecita, e specie di organi sociali, non può non entrare nella ragione di credito e, come tale, figurare oggetto della più ampia contrattazione che si apre tra il creditore e/o i creditori e il debitore proponente sulle rispettive ragioni di dare e di avere.
Del resto, la tesi che ritiene inammissibile una autonoma azione del singolo creditore è anche supportata dall'argomento che quanto sarebbe oggetto dell'azione del creditore dovrebbe costituire prioritariamente oggetto di un obbligo informativo da parte del commissario giudiziale, segno evidente, questo, che tale informazione è in funzione della valutazione di convenienza del concordato da parte del singolo creditore anche per questo aspetto (cfr. Amatore, op.cit., 191). Ove si trattasse di azione affatto autonoma, tale obbligo di informazione non avrebbe senso. Ma ciò comporta che, ove informato il creditore, esso abbia aderito nondimeno alle condizioni poste dal piano concordatario, e ciò varrebbe quale implicita rinunzia ad esercitare una autonoma azione.
Se così è, non può non ritenersi che il creditore non abbia più titolo per rivendicare spettanze che, pur potendo essere oggetto di differenti ed autonome pretese (quale una pretesa risarcitoria), si ricollegano pur sempre alla sua posizione di creditore ed alla attività (pur illecita) di organi sociali (quali l'amministratore della società) in danno della società e, di riflesso, su di esso (quanto alla insufficienza del patrimonio sociale per la sua soddisfazione). Che la insufficienza del patrimonio sociale debba essere considerata un danno affatto autonomo rispetto a quello subito dalla società è vero, ma in senso solo relativo e cioè nel senso che esso, pur costituendo anche un danno subito dalla società, ha una più diretta valenza nei riguardi del creditore che sul patrimonio ha fatto affidamento per realizzare il proprio credito. Ed è questo l'oggetto diretto dell'azione ex art. 2394 c.c.
Del resto la "vicinanza" tra le due azioni (ex artt. 2393 e 2394 c.c.) è testimoniata dal fatto che, come confermato in giurisprudenza, nel caso di fallimento, il curatore ex art. 146 l. fall. è legittimato a farle valere entrambe, senza avere l'onere di dovere specificare il titolo di ciascuna di esse (cfr. S.U. Civ. Cass., 6 maggio 2015, n. 9100, a seguito della ordinanza di rimessione della Cass., I sez. civ., 3 giugno 2014, n. 12366, in Giust. civ.com, 23.01.2015, con nota di A. di Majo; Cass. 21 luglio 2010, n. 17121; Cass. 22 marzo 2010, n. 6870; Cass. 29 ottobre 2008, n. 25977; Cass. 23 giugno 2008, n. 17033; Cass. 22 maggio 2005, n. 11018).
Da un punto di vista più empirico, se è vero che, quanto alla par condicio creditorum, non vi sarebbe (maggiore) locupletazione del creditore a seguito dell'azione da esso autonomamente intrapresa perchè esercitata nei riguardi di soggetto diverso dalla società e a carico del patrimonio di soggetto, che non avrebbe rivalsa verso la società; è anche da osservare che il titolo in base a cui il creditore agisce è pur sempre un titolo che si fa valere verso un organo della società (quale l'amministratore), che ha agito in tal veste, onde non è dato sostenere che tale titolo sia privo di ogni riferimento alla società in nome e per conto della quale l'amministratore ha agito. In altre parole, la (maggiore) locupletazione del creditore, che si è inteso escludere, perchè fondata su autonomo titolo, è destinata a farsi sentire, se non altro quanto alla sua fonte, visto il perdurante richiamo all'azione di un organo sociale, che fa capo alla società.
E, infine - ed è questo l'argomento di maggiore valere sostanziale – nella stessa finalità del concordato preventivo e del conseguente accordo concordatario non possono non essere considerate le intere vicende che hanno caratterizzato l'operato del debitore proponente verso il ceto creditorio, sia nei suoi risvolti leciti come illeciti, onde non sarebbe dato distinguere anche alla luce del suo oggetto, come si è detto, sostanzialmente dispositivo, a seconda delle singole posizioni rivestite dai singoli creditori, se o meno contrassegnate da eventi di maggior danno (rispetto agli altri creditori), tali da far lievitare i loro rispettivi crediti. Dette posizioni non avrebbero titolo per emergere anche alla luce di quel principio maggioritario che, come tale, pur essendo diverso da quello consensuale, che è tipico del diritto dei contratti, è però anche in grado di rendere irrilevanti eventuali motivi di insoddisfazione del singolo creditore, che non abbiano trovato riconoscimento da parte della maggioranza espressa dal ceto creditorio.
In definitiva, la soluzione scelta dal Tribunale di Piacenza, se correttamente argomentata dal punto di vista formale, col ritenere sottratte al generale effetto esdebitatorio dell'accordo concordatario ex art. 184 l.fall. le singole posizioni creditorie, ove fondate su autonomo titolo, sembra privare l'accordo concordatario di quella più generale valenza, che è nell'obiettivo di una procedura, che mira anche a risolvere ogni contenzioso tra i creditori e la società proponente, anche riguardata per l'operato dei suoi organi. E ciò anche in relazione al fatto, ben sottolineato dalla sentenza, che la procedura ha ormai carattere neutrale e non intende "premiare" il buon operato del debitore. Onde la mala gestio dell'amministratore non è in grado di contrastare la piena operatività della procedura concordataria, che opera sulle basi oggettive costituite dallo stato di crisi del debitore e dal "piano" debitorio destinato a risolverla (art. 160 l.fall.).
Resta infine quale ostacolo, ma più teorico che pratico, la difficoltà di concepire che un soggetto terzo quale l'amministratore, possa venire, in buona sostanza, ad approfittare dell'effetto esdebitatorio di un accordo, al quale esso non ha partecipato e ciò in deroga al principio che res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest (cfr. Ambrosini, op.cit., 147). Ma è da osservare che, in tal caso, il terzo è pur sempre l'amministratore della società e, come si è detto, l'azione del singolo creditore è "vicina" a quella che avrebbe esercitato la società. Onde il principio suddetto della "relatività" degli effetti dell'accordo è destinato ad essere valutato anche alla stregua di tale situazione.

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