Violazione della clausola statutaria di prelazione e diritto di riscatto

La violazione della clausola di prelazione contenuta nello statuto di una s.r.l. comporta l'inopponibilità nei confronti della società e dei soci titolari del diritto di prelazione della cessione della partecipazione societaria ma non anche il diritto potestativo di riscattare la partecipazione nei confronti dell'acquirente.

La pronuncia in commento definisce la vicenda processuale che traeva origine da una domanda (rigettata in primo grado con sentenza poi confermata in secondo grado) di accertamento della violazione del diritto di prelazione contenuto nello statuto di una s.r.l. e della conseguente domanda di retratto promossa da alcuni soci nei confronti degli altri soci, della società stessa e del terzo acquirente.

In particolare, i soci pretermessi affermavano la legittimità della domanda di retratto sull'assunto della natura reale del patto di prelazione contenuto nello statuto della società e, quindi, della sua opponibilità anche all'acquirente ed ai terzi.

La Suprema Corte torna ad affrontare il tema dell'efficacia del patto di prelazione concluso tra i soci di una società a responsabilità limitata e delle conseguenze della sua violazione.

Come noto, di regola, le quote di società a responsabilità limitata sono - al pari delle azioni - liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte (art. 2469 c.c.).

E' tuttavia facoltà delle parti limitare (o, addirittura, impedire) la circolazione delle quote attraverso la previsione di appositi patti che possono essere inseriti o meno nell'atto costitutivo o nello statuto.

Le clausole limitative del trasferimento di quote (o di azioni) più diffuse sono le clausole di gradimento (mero e non mero), le clausole di riscatto e le clausole di prelazione.

In particolare, tali ultime clausole consistono nell'attribuire ai soci il diritto di essere preferiti a terzi - a parità di condizioni - in caso di alienazione della partecipazione; è generalmente ammessa anche la c.d. “prelazione impropria”, quando il corrispettivo per l'acquisto è qualitativamente e/o quantitativamente differente rispetto a quello offerto dal terzo (sulla validità della prelazione impropria: Meli, La clausola di prelazione negli statuti di società per azioni, Napoli, 1991, 125; Alessi, Alcune riflessioni intorno alla clausola di prelazione, in Riv. Dir. Comm., 1987, I, 52; Trib. Alba 14 gennaio 1998; Trib. Napoli 29 giugno 1960; Consiglio Notarile di Milano, massima n. 86, per il quale, nella s.r.l., sono efficaci anche le clausole di prelazione impropria in cui il meccanismo di determinazione del corrispettivo porta a risultati significativamente inferiori al “prezzo di recesso”, ma le stesse attribuiscono ex lege il diritto di recesso; contra: Trib. Trieste 19 dicembre 1993, secondo il quale “è nulla la clausola che impone al socio alienante di vendere ad altri le azioni ad un prezzo che può essere inferiore a quello risultante da una libera negoziazione”).

Le clausole di prelazione assolvono la funzione di evitare l'accesso di terzi estranei nella società e di mantenere inalterati i rapporti tra i soci.

Con riferimento all'efficacia del patto di prelazione si distingue tradizionalmente a seconda che esso sia inserito o meno attraverso un'apposita clausola nell'atto costitutivo o nello statuto.

Nell'ipotesi di un patto di prelazione non inserito nell'atto costitutivo o nello statuto, le pattuizioni contenute nell'accordo tra i soci hanno carattere meramente obbligatorio, con la conseguente inopponibilità delle stesse al terzo acquirente estraneo al patto.

Infatti, il patto di prelazione - per la stessa funzione che gli è propria - è idoneo a generare obblighi e diritti reciproci solamente tra le parti che lo hanno stipulato: da un lato, l'obbligo a carico di colui che vuole alienare la partecipazione di darne comunicazione alle altre parti e di preferirle a terzi; dall'altro lato, il diritto delle altre parti di ricevere la predetta comunicazione e di essere preferite nell'acquisto.

Il patto in questione presenta, quindi, i connotati tipici di un patto parasociale: ne consegue che la violazione del patto di prelazione non influisce sulla validità dell'acquisto compiuto dal terzo ma può eventualmente giustificare una richiesta risarcitoria da parte del socio pretermesso.

Nell'ipotesi di un patto di prelazione inserito nell'atto costitutivo o nello statuto, invece, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza la clausola statutaria di prelazione avrebbe efficacia reale ed i suoi effetti sarebbero opponibili anche al terzo acquirente, trattandosi di una regola del gruppo organizzato alla quale non potrebbe non conformarsi colui che intendesse entrare a fare parte di quel medesimo gruppo (De Ferra, La circolazione delle partecipazioni societarie, Milano, 1964, 213; Rescio, La distinzione del sociale dal parasociale (sulle c.d. clausole statutarie di prelazione), in Riv. Soc., 1991, 596; Campobasso, Diritto commerciale. 2. Diritto delle società, Torino, 2006, 244; Cass. 23 luglio 2012, n. 12797; Cass. 29 agosto 1998, n. 8645; Cass. 19 agosto 1996, n. 7614).

Si ritiene, infatti, che con l'inserimento della clausola di prelazione nell'atto costitutivo (o nello statuto) i soci abbiano inteso attribuire alla stessa una rilevanza organizzativa.

Peraltro, si è sostenuto - in via minoritaria - che il patto di prelazione inserito nell'atto costitutivo o nello statuto avrebbe comunque efficacia obbligatoria in quanto l'interesse dallo stesso perseguito resterebbe di appartenenza esclusiva dei soci (Gatti, L'iscrizione nel libro dei soci, Milano, 1969, 112; Corapi, Gli statuti delle società per azioni, Milano, 1971, 183; Maccabruni, Clausole statutarie di prelazione, in Giur. Comm., 1989, II, 101) o, ancora, che lo stesso avrebbe efficacia reale per la società mentre manterrebbe efficacia obbligatoria nei confronti dei singoli soci (Angelici, La circolazione della partecipazione azionaria, in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo e Portale, II, Torino, 1991, 207).

La sentenza in commento, dopo aver statuito l'efficacia reale della clausola statutaria di prelazione, pone l'attenzione sulle conseguenze della sua violazione e, in particolare, sulla possibilità o meno per i soci pretermessi di esercitare un'azione di retratto finalizzata all'esercizio di un preteso diritto di riscatto della partecipazione alienata.

Tra coloro che affermano l'efficacia reale della clausola di prelazione, infatti, non vi è unanimità di pensiero in ordine alle conseguenze della sua violazione: da un lato, vi è chi ha affermato l'inefficacia assoluta del trasferimento della partecipazione sociale, sia nei confronti dei soci, sia nei confronti della società (Frè, La società per azioni, in Commentario del Codice Civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna - Roma, 1982, 255; Santini, Società a responsabilità limitata, Bologna, 1984, 118; Trib. Roma 23 ottobre 1991); dall'altro lato, vi è chi ritiene che il trasferimento non sarebbe opponibile esclusivamente alla società (De Ferra, op. cit., 221; Graziani, Diritto delle società, Napoli, 1963, 268); infine, vi è chi sostiene l'inefficacia del trasferimento nei confronti dei soli soci beneficiari del diritto di prelazione, i quali potranno esercitare il diritto di riscatto nei confronti del terzo acquirente (Campobasso, op. cit., 246; Ferri, Le società, Torino, 1971, 367; Cass. 21 ottobre 1973, n. 2763) o, addirittura, azionare la tutela di cui all'art. 2932 c.c., sull'assunto che il patto di prelazione debba essere configurato come un contratto preliminare condizionato (De Martini, Esecuzione in forma specifica del patto di prelazione riguardante il trasferimento di azioni nominative, in Riv. Dir. Comm., 1954, 131).

La Corte di Cassazione aderisce a quel condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità per il quale la violazione della clausola statutaria di prelazione comporta l'inopponibilità nei confronti della società (e dei soci titolari del diritto di prelazione) della cessione della partecipazione societaria (che, però, resta valida tra le parti: cfr., ex multis, Cass. 8 aprile 2015, n. 7003, - in questo portale, con nota di Ravina - per la quale “il patto di prelazione vincola il socio nei confronti degli altri soci nonché, se recepito nello statuto, anche nei confronti della società, ma non comporta la nullità del negozio traslativo nel rapporto tra il socio cedente ed il terzo cessionario”; affermano invece la nullità della cessione: Trib. Napoli 12 maggio 1993; Trib. Catania 28 febbraio 1991; Tribunale Milano 27 febbraio 1989), ma non comporta anche il diritto potestativo di riscattare la partecipazione nei confronti dell'acquirente.

Il retratto, infatti, non integra un rimedio generale in caso di violazione di obbligazioni contrattuali, ma solo una forma specificatamente apprestata dalla legge e conformativa dei diritti di prelazione, previsti per legge, spettanti ai relativi titolari (ex multis: Cass. 8 aprile 2015, n. 7003; Cass. 3 giugno 2014, n. 12370; Trib. Roma 27 ottobre 2015; Trib. Milano 9 marzo 2015).

In altri termini, il diritto di riscatto costituisce un così intenso limite all'autonomia contrattuale che, salvo il caso di espressa previsione statutaria, non può ravvisarsi in ipotesi diverse da quelle di prelazione legale espressamente regolate dalla legge, come, ad esempio, dall'art. 732 c.c., dall'art. 8 L. n. 590/1965, dagli artt. 38 e 39 L. n. 392/1978 (così, Trib. Milano 9 marzo 2015; Trib. Busto Arsizio 9 marzo 2012; Trib. Verona 20 ottobre 2006; Trib. Catania 20 novembre 2002).

Nella disciplina della società a responsabilità limitata non è contenuta alcuna previsione che preveda un diritto legale di prelazione, dal momento che l'art. 2469 c.c., si limita a consentire il relativo patto: pertanto, la previsione di una prelazione, seppur contenuta nell'atto costitutivo o nello statuto, ha natura negoziale e non legale e, conseguentemente, non può ritenersi ammissibile l'esercizio di un'azione di retratto da parte dei soci pretermessi.

Del resto, la non configurabilità del diritto di riscatto appare più conforme al meccanismo della prelazione, che non prevede una promessa a stipulare suscettibile di esecuzione coattiva ma un mero obbligo di denuntiatio, con facoltà del denunciante di non procedere ad alcuna vendita (Trib. Milano 9 marzo 2015, in questo portale, con nota di Nicolai).

La violazione del patto di prelazione contenuto in una clausola statutaria, stante la sua efficacia reale, comporta dunque l'inefficacia dell'atto di trasferimento rispetto alla società, la quale potrà rifiutare di riconoscere quale socio l'acquirente della partecipazione (Trib. Napoli 4 giugno 1993; Trib. Milano 24 maggio 1982).

Secondo una parte della giurisprudenza, poi, l'inefficacia dell'atto di trasferimento può essere fatta valere anche dal socio pretermesso, purché lo stesso non si limiti a dimostrare in giudizio l'esistenza del predetto patto di prelazione ma fornisca la prova che dalla violazione è derivata una lesione del suo interesse a rendersi acquirente della partecipazione trasferita a terzi (Cass. 8 aprile 2015, n. 7003; Cass. 27 luglio 2012, n. 12797, per la quale “deve ritenersi che l'interesse del socio pretermesso non possa identificarsi soltanto con quello relativo all'osservanza del procedimento di cessione fissato con la clausola di prelazione, ma debba concretizzarsi anche nella manifestazione di un interesse patrimoniale all'acquisto della quota che la violazione del patto di prelazione ha impedito”; Trib. Milano 23 settembre 1991).

Si ritiene, quindi, che il socio pretermesso abbia diritto al risarcimento del danno eventualmente prodotto dalla violazione della clausola statutaria di prelazione, alla stregua delle norme generali sull'inadempimento delle obbligazioni (Cass. 8 aprile 2015, n. 7003; Cass. 3 giugno 2014, n. 12370).

Ampio è il dibattito in dottrina ed in giurisprudenza in ordine all'efficacia (reale od obbligatoria) del patto di prelazione inserito all'interno dell'atto costitutivo o dello statuto di una società di capitali ed alle conseguenze della sua violazione, non essendoci sul punto uniformità di pensiero nemmeno all'interno del medesimo orientamento.

Tuttavia, la giurisprudenza maggioritaria e più recente (al quale la pronuncia in commento aderisce) sembrerebbe orientata nel senso di negare la sussistenza di un diritto di riscatto della partecipazione ceduta in capo al socio pretermesso, essendo l'azione di retratto rimedio eccezionale riconosciuto nei soli casi espressamente previsti dalla legge.