Spetta all’intermediario accertare se l’investitore persona fisica sia operatore qualificato

L'art. 31 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, il quale prevede che gli investitori persone fisiche rientrino nella categoria degli «operatori qualificati» ove «documentino il possesso dei requisiti di professionalità» stabiliti per gli esponenti aziendali delle società di intermediazione mobiliare, presuppone la volontà del cliente, manifestata in modo espresso o tacito, ad essere così considerato ed impone all'intermediario di accertare, al momento della instaurazione del rapporto, il pregresso svolgimento di quei ruoli e compiti da parte dell'investitore per il periodo minimo indicato, non obbligando peraltro l'intermediario a limitarsi, all'uopo, esclusivamente alla documentazione fornita dal cliente, ma ammettendo altri mezzi di conoscenza, forniti o no dal cliente stesso, idonei ad attestarne le peculiari qualità.

Una banca ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma, resa in data 12 maggio 2009, che aveva risolto per inadempimento il contratto per la prestazione di servizi di investimento stipulato con una persona fisica che aveva prestato la propria attività presso l'ufficio titoli di un altro intermediario. La Corte d'Appello ha ritenuto che l'investitore non potesse considerarsi operatore qualificato, ai sensi dell'art. 31, Reg. Consob n. 11522/1998, in quanto la norma riserva tale qualifica alla persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti per gli esponenti di società di intermediazione mobiliare, requisiti “non indicati e non documentati” nel caso di specie. Pertanto, la Corte d'Appello ha riscontrato l'inadempimento della banca che aveva operato senza adottare le cautele previste per l'investitore che non rivesta la qualità di operatore qualificato.

La Cassazione, dettato il principio di diritto riportato nella massima, ha cassato la sentenza impugnata ritenendo che la Corte territoriale avesse errato, omettendo di valorizzare le circostanze, note alla banca, concernenti la pluriennale esperienza dell'investitore nel settore dei prodotti finanziari e di accertare se il cliente avesse manifestato, espressamente o per comportamento concludente, la volontà di essere reputato operatore qualificato.

Con la sentenza in esame la Cassazione si è pronunciata per la prima volta sui temi sottesi all'accertamento della natura di operatore qualificato dell'investitore persona fisica, dopo che una precedente pronuncia (Cass., 26 maggio 2009, n. 12138, in Banca, borsa, tit. cred., 2011, II, 265 ss., con nota di Barillà e in Giur. comm., 2011, II, 269 ss., con nota di Claris Appiani) aveva affrontato il tema della dichiarazione resa dalla società o persona giuridica attestante il possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari(come previsto dall'art. 13, Reg. Consob n. 5387/1991 – adottato in attuazione della L. n. 1/1991 - che non prevedeva la possibilità di considerare operatore qualificato una persona fisica), sostenendo che tale dichiarazione esonerasse l'intermediario da ulteriori verifiche riguardo alla qualità di operatore qualificato in capo al dichiarante “in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso”.

Il successivo Reg. Consob n. 8850/1994 aveva introdotto, all'art. 11, la possibilità di riconoscere la qualità di operatore qualificato “alle persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità” stabiliti per gli esponenti aziendali delle SIM dalla L. n. 1/1991; il Reg. Consob n. 10943/1997 – adottato in attuazione del d.lgs. n. 415/1996, c.d. Decreto Eurosim – aveva previsto una norma analoga all'art. 8 e, infine, l'art. 13, Reg. Consob n. 11522/1998 – adottato in attuazione del d.lgs. n. 58/1998 – aveva analogamente previsto all'art. 31 che la qualifica di operatore qualificato spettasse alle “persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal testo unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare (…), nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”.

Statuendo riguardo a tale ultima norma, la sentenza in commento ha ribadito il principio stabilito dal precedente del 2009, secondo cui la dichiarazione autoreferenziale della società o della persona giuridica integra una presunzione semplice della qualità di operatore qualificato, ma ha affermato che per le persone fisiche la norma dell'art. 31, Reg. Consob n. 11522/1998 adotta un criterio che può apparire meno formale (non richiedendo una dichiarazione scritta) ma è in realtà più incisivo, perché – ferma restando la necessità di una richiesta proveniente dal cliente, che non può essere indotta dall'intermediario – non fa riferimento ad alcuna consegnaall'intermediario della documentazione da cui risulti il possesso dei requisiti previsti dalla stessa norma, con la conseguenza che spetta all'intermediario l'acquisizione delle informazioni necessarie che gli consentano di raggiungere la ragionevole certezza dell'esistenza delle condizioni che integrano la particolare capacità professionale dell'investitore.

In sostanza, la decisione in commento, rispetto alla quale non constano precedenti editi, ha posto in capo all'intermediario l'onere di valutare concretamente il possesso dei requisiti idonei a definire operatore qualificato una persona fisica, apprestando una tutela più efficace rispetto a quella dettata per le società: e quindi senza contraddire la sentenza precedente (Cass., 26 maggio 2009, n. 12138, cit.), con la quale la Corte Suprema aveva stabilito che spettasse alla società (o persona giuridica) che assumeva il ruolo di investitore provare che la discordanza fra la dichiarazione ai sensi dell'art. 31, Reg. Consob n. 11522/1998 e la situazione reale fosse fondata su “circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell'intermediario delle circostanze medesime o almeno la loro agevole conoscibilità”.

Con riguardo ai requisiti necessari per definire operatore qualificato una società, la giurisprudenza di merito (così come la dottrina) era nettamente divisa: da un lato si sosteneva che la dichiarazione di operatore qualificato fosse sufficiente a fondare una presunzione di sussistenza dei requisiti dettati dalle norme secondarie in capo alla società; dall'altro si sosteneva che la dichiarazione dovesse necessariamente essere corredata da circostanze idonee a dimostrare le specifiche competenze ed esperienze della società che l'aveva resa (per una disamina della giurisprudenza e della dottrina che si sono pronunciate sul punto cfr. Barillà, nota a Cass., 26 maggio 2009, n. 12138, cit., e spec. 282, nt. 2).

La giurisprudenza successiva si è – almeno formalmente – allineata a quanto deciso da Cass., 26 maggio 2009, n. 12138 (cfr. Trib. Torino, 13 maggio 2014; Trib. Napoli, 20 giugno 2011, in Banca, borsa, tit. cred., 2012, II, 814 ss., con nota di Campobasso; Trib. Bari, 15 luglio 2010, ivi, 2012, II, 781 ss., con nota di Parziale; Trib. Rimini, 28 maggio 2010 e Trib. Forlì, 14 aprile 2010, ivi, 2011, II, 265 ss.; Trib. Udine, 13 aprile 2010, ivi, 2011, II, con note di Girino e di Piras), salvo conferire espressa rilevanza al fatto che l'intermediario dovesse conoscere gli indici contrastanti con la dichiarazione (cfr. App. Milano, 18 settembre 2013, in Giur. comm., 2014, II, 277 ss., con nota di Caputo Nassetti e ivi, 2014, II, 630 ss., con nota di Milanesi; Trib. Milano, 19 aprile 2011, in Banca, borsa, tit.. cred., 2011, II, 748 ss., con nota di Girino). Non manca tuttavia una pronuncia dissenziente (cfr. Trib. Orvieto, 12 aprile 2012, in Banca, borsa, tit.. cred., 2012, II, 700 ss., con nota di Minneci) che ha posto a carico dell'intermediario l'onere di verificare se la dichiarazione ricevuta dal cliente rispecchi effettivamente il possesso delle necessarie esperienze e competenze.

Va infine notato che di recente la Suprema Corte ha affermato che per attribuire la qualità di operatore qualificato ad un investitore persona fisica è necessario dimostrare il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti per gli esponenti aziendali delle società di intermediazione mobiliare, in quanto tale qualità “ha un preciso contenuto tecnico giuridico che il mero riferimento all'entità del patrimonio dell'investitore ed alle sue attitudini imprenditoriali non integrano” (Cass., 31 agosto 2015, n. 17333).

Il Reg. Consob n. 11511/1998, posto a base della decisione in commento, è stato abrogato in seguito all'entrata in vigore delle norme di recepimento della direttiva 2004/39/CE (c.d. MiFID), che hanno modificato il d.lgs. n. 58/1998 determinando l'adozione, da parte della Consob, di un nuovo regolamento in materia di intermediari (con delibera n. 16190/2007).

Il sistema delineato dalla direttiva MiFID, nel confermare una graduazione delle regole da applicare in funzione della natura dell'investitore, individua tre diverse categorie di clientela: (i) le controparti qualificate, definite dall'art. 6, comma 2-quater, lett. d), d.lgs. n. 58/1998; (ii) i clienti professionali, come definiti dall'art. 6, commi 2-quinquies e 2-sexies, d.lgs. n. 58/1998; (iii) i clienti al dettaglio, rappresentati da tutti gli investitori che non rientrano nelle prime due categorie.

Tra i clienti professionali si distinguono due ulteriori categorie: i clienti professionali di diritto e quelli considerati tali su richiesta (cfr. Reg. Consob n. 16190/2007, Allegato 3). Le procedure di classificazione della clientela sono ora condotte dagli intermediari sulla base di parametri determinati, la cui sussistenza deve essere riscontrata in concreto dagli stessi intermediari: è stato osservato che l'adozione di tali norme risponde “all'intento di evitare il ricorso a dichiarazioni autoreferenziali della clientela (…) che sono risultate gravide di rilevanti controversie” (Cera – Di Valentin, Il diritto degli investimenti, Bologna, 2015, 67).

La sentenza in commento contiene un riferimento alla disciplina vigente, nella quale - secondo la Corte Suprema - si può ravvisare una linea evolutiva che giustifica l'onere, in capo all'intermediario, di verificare le competenze effettive del cliente persona fisica: la pronuncia in esame ha quindi affermato che l'Allegato 3, Reg. Consob n. 16190/2007 “impone la ‘valutazione' della competenza ed esperienza del cliente, con il più congruo utilizzo di un termine di valenza generale, che compie implicito riferimento a qualsiasi mezzo per accertare e ponderare le caratteristiche di quell'investitore (la maggior tutela deriva, piuttosto, dall'obbligo della forma scritta che deve rivestire la richiesta del cliente persona fisica di essere valutato come professionale, ivi introdotto, e dalla procedura all'uopo necessaria)”.