Controllo societario e direzione e coordinamento della capogruppo

Perché sussista direzione e coordinamento non è sufficiente il controllo “statico” della società sottoposta, ma è necessaria una attività di significativo e determinante condizionamento dell'autonomia gestionale della società controllata, che si concretizzi nell'esercizio di un insieme di atti di indirizzo idonei a incidere sulle scelte strategiche e operative di carattere finanziario, industriale e commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali.

Con sentenza del 16 ottobre 2014, il Tribunale di Mantova si è pronunciato in merito all'annullabilità o meno di un'assemblea dei soci, durante la quale è stato approvato il bilancio della società partecipata. Il relativo verbale, secondo uno dei soci di minoranza, sarebbe stato viziato dalla mancata indicazione della soggezione della stessa società alla direzione e coordinamento da parte della controllante, in violazione dell'art. 2497-bis del codice civile, che prescrive la comunicazione della suddetta circostanza alla CCIAA e l' indicazione nel bilancio.
Il Tribunale ha respinto l'eccezione di annullabilità, in quanto ha ritenuto non sussistente il presupposto dell'attività di direzione e coordinamento.

L'attività di direzione e coordinamento (ADC). L'attività di direzione e coordinamento è una fattispecie di responsabilità introdotta dal Legislatore nel 2004 (D.Lgs. 6/2003), in relazione all'attività svolta dalla controllante in un gruppo di imprese.
La disciplinata si rinviene negli artt. 2497 - 2497-septies c.c.
Obiettivo della normativa è fornire determinate garanzie a taluni soggetti, specie ai soci ed ai creditori delle società oggetto di direzione e coordinamento, nel caso in cui le scelte societarie di queste ultime siano “influenzate” da obiettivi e/o strategie a beneficio della società esercitante l'ADC.

La responsabilità. La società che esercita l'ADC è ritenuta responsabile sotto il profilo risarcitorio, ai sensi dell'art. 2497 c.c., quando sia dimostrato che “esercitando attività di direzione e coordinamento di società”, abbia agito “nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime”, arrecando pregiudizio ai soci (relativamente alla redditività ed al valore della partecipazione sociale) ed ai creditori (relativamente all'integrità del patrimonio della società) delle società soggette a tale ADC.
Tale tutela trova, tuttavia, coerente limitazione nel caso in cui il suddetto pregiudizio sia quantitativamente e qualitativamente bilanciato dall'appartenenza della società controllata (e dunque indirettamente dai suoi soci ed dai suoi creditori) al gruppo ovvero da altre operazioni che siano tali da compensare il pregiudizio subito. In un'ottica di gruppo, infatti, è necessario utilizzare un criterio valutativo che non si limiti all'analisi di singole “operazioni”, ma approfondisca l'esame dell'attività del gruppo stesso nella sua unitarietà, considerando eventuali vantaggi compensativi che la comune strategia di gruppo potrebbe comportare a favore della società controllata.
Sono altresì solidalmente responsabili con la capogruppo coloro che hanno preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne ha tratto beneficio.
Da ultimo sono responsabili gli amministratori (ed in relazione e nei limiti del ruolo di garanzia da loro ricoperto, i sindaci) della società soggetta ad ADC nel caso in cui omettano di dare esecuzione agli obblighi di pubblicità previsti dagli artt. 2497-bis e 2497-ter c.c.
Per poter configurare una responsabilità ai sensi dell'art. 2497 è necessario che ricorrano i seguenti presupposti:
(i) sia stata posta in essere un'ADC ovvero, più semplicemente, sussistano le condizioni affinché operino le previsioni degli artt. 2497-sexies e 2497-septies;
(ii) l'ADC sia stata esercitata da una società o da un ente, anche se recentemente la giurisprudenza ha esteso tale ambito anche alle persone fisiche (sul punto: Trib Milano, 20 marzo 2014, ord.);
(iii) i suddetti soggetti abbiano agito nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui;
(iv) sia riscontrabile una violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale;
(v) la violazione dei suddetti principi abbia determinato un pregiudizio per i soci e/o creditori della società soggetta all'ADC.
L'esercizio dell'ADC è molto difficile da dimostrare non avendo il Legislatore previsto alcuna definizione specifica che la identifichi univocamente.
L'ADC si presume comunque esercitata, salvo prova contraria, quando la controllante è obbligata al bilancio consolidato, ai sensi degli artt. 25 e segg. D.Lgs. 127/1991, ovvero quando controlla società ai sensi dell'art. 2359 c.c. (ex art. 2497-sexies). Inoltre, la medesima normativa sui gruppi si applica anche quando l'ADC sia esercitata di fatto sulla base di un contratto o di clausole statutarie (ex art. 2497-septies).

La pubblicità ex artt. 2497-bis e 2497-ter. La controllata soggetta all'altrui attività di direzione e coordinamento deve, per mezzo dei sui amministratori:

• indicare nei propri atti e nella propria corrispondenza il nome della società controllante che esercita l'ADC;
• esporre in Nota Integrativa un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio della capogruppo;
• far iscrivere la condizione di essere soggetta all'altrui direzione in apposita sezione del Registro delle Imprese (il REA);
• indicare nella Relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con la capogruppo e con eventuali altre società da essa controllate, soggette sempre alla sua direzione e coordinamento, spiegando l'effetto che tale attività ha avuto sull'esercizio dell'impresa e sul suo risultato finale;
• esplicitare, nella Relazione sulla gestione, e motivare le decisioni sociali intraprese con l'influenza della capogruppo, indicando le ragioni e gli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione.

Altre forme di tutela dei soci: il recesso. Oltre ad una tutela di tipo risarcitorio, il Legislatore ha previsto che il socio di società soggetta ad ADC possa godere di uno strumento ad hoc che lo tuteli al momento dell'entrata e dell'uscita della società dal gruppo. Tale strumento è individuato nel diritto a recedere dalla società in varie ipotesi. Secondo la classificazione che ne fa l'art. 2497-quater il socio può infatti recedere:
a) quando la società o l'ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implichi il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento;
b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell'art. 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l'intera partecipazione del socio;
c) all'inizio ed alla cessazione dell'attività di direzione e coordinamento, quando non si tratti di una società con azioni quotate in mercati regolamentati, ne derivi un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto.
Tale disciplina deve esse in ogni caso coordinata con le distinte discipline che regolano il recesso nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata.
Ai finanziamenti infra-gruppo, concessi alle società soggette all'ADC dalla società capogruppo o da altre da questa controllate, si applicano le garanzie nei confronti dei creditori non soci previste dall'art. 2467 del Codice civile.
Tali garanzie constano: i) nella postergazione che il rimborso di tali crediti subisce; e ii) se il rimborso è stato eseguito nell'anno precedente alla dichiarazione di fallimento della società, nella restituzione dello stesso.
La postergazione opera, tuttavia, nel solo caso in cui i finanziamenti siano stati concessi nonostante la società versasse in una situazione di squilibrio finanziario (inteso come rapporto tra patrimonio netto ed indebitamento) ovvero nel caso in cui fosse ragionevole attendersi una ricapitalizzazione della società piuttosto che un suo finanziamento.
La situazione di squilibrio, discrimine ai fini della postergazione, deve essere valutata facendo ricorso a parametri oggettivi e tenendo conto dell'attività esercitata dalla società.

I Giudici di Mantova sostengono che, ai sensi dell'art. 2497-sexies c.c., nel caso in cui i dati di bilancio di una società sono consolidati in quelli della capogruppo, o essa sia comunque controllata da quest'ultima, opera la presunzione che la prima sia assoggettata alla direzione e coordinamento della seconda (la controllante).
Ed è compito della società, qualora sia convenuta in giudizio, dimostrare che, pur in presenza delle condizioni di cui sopra, non sussistano ulteriori elementi tali da poter affermare l'esistenza anche della direzione unitaria.
In relazione a tale definizione, i giudici si chiedono se l'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento debba riguardare il solo ambito delle decisioni inerenti l'attività di gestione dell'impresa o se possa estendersi anche alle decisioni di natura meramente organizzativa, e se le direttive debbano avere ad oggetto la programmazione e pianificazione generale della società o se possano attenere anche alla cd. operatività ordinaria (ad es. scelta del fornitore) o, se, infine, sia necessaria una pluralità di atti o se possa essere sufficiente un solo atto particolarmente incisivo.
Il Tribunale mantovano ritiene che, affinchè sussista la direzione e il coordinamento, non sia sufficiente il controllo statico della società sottoposta, ma sia necessaria una attività di significativo e determinante condizionamento dell'autonomia gestionale della società controllata, concretantesi nell'esercizio di un insieme di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali.
Ciò sarebbe confermato dal tenore letterale delle specifiche disposizioni che disciplinano l'istituto e, in particolare, da quella relativa alla responsabilità. È infatti evidente che solamente ove un soggetto assuma determinati poteri e doveri (segnatamente di corretta gestione societaria e imprenditoriali), lo stesso potrà essere chiamato a rispondere nei confronti dei soci e dei creditori nell'ipotesi di lesione degli stessi.
L'ADC si potrà, quindi, sostanziare mediante atti formali (delibere del CDA della capogruppo che rechino le indicazioni gestionali da seguire da parte della controllata, a cui la detta delibera sia trasmessa formalmente), atti di indirizzo (quali ordini di servizio, istruzioni, regole di comportamento) o ancora mediante la codificazione in appositi patti parasociali, o, infine, mediante meri fatti, quali incontri sistematici tra i manager della capogruppo e di quelle eterodirette, o scambi di comunicazioni aventi ad oggetto specifiche richieste e risposte relativamente alle decisioni gestionali di maggior rilevanza della società che si assume sia eterodiretta.
Non è di per sé indicativa della sussistenza di una situazione di direzione e coordinamento la comunanza di parte del consiglio di amministrazione, posto che il mero potere di nomina della maggioranza di un consiglio di amministrazione, che sia espressione del socio controllante, non comporta necessariamente il concreto ed effettivo esercizio di un potere gestionale e strategico. In tal caso, infatti, sarebbe necessario dimostrare che gli amministratori della società eterodiretta abbiano recepito le indicazioni ricevute.
Non rilevante ai fini della verifica in esame sarebbe il fatto che la società controllata abbia aderito con la capogruppo alla tassazione di gruppo (cd. Consolidato fiscale). Tale scelta, a maggior ragione se discussa da parte dell'organo amministrativo della controllata con relativa illustrazione dei vantaggi di tale modalità di tassazione, non si configurerebbe come un atto gestorio imposto dalla capogruppo.
Nella causa in esame, i Giudici di Mantova hanno ritenuto di dover respingere le richieste di parte attorea, in quanto la società convenuta ha dimostrato di non essere assoggettata alla direzione e coordinamento della controllante, pur risultando controllata (e “consolidata”).

Come è stato correttamente sostenuto dal Tribunale di Mantova, per esercizio dell'attività di direzione e controllo si deve intendere il compimento di atti idonei ad incidere sulla gestione, sulle scelte strategiche della controllata e nella creazione di sinergie con la stessa.
Ai sensi dell'art. 2497-sexies c.c., si presume che l'attività di direzione e coordinamento sia esercitata dalla società tenuta al consolidamento dei bilanci o che comunque controlla un altro ente ai sensi dell'art. 2359 c.c.
La logica di questa norma deriva dalla supposizione che gli Amministratori della capo-gruppo possano impartire direttive agli Amministratori delle controllate e che questi, cui è comunque riconosciuto il potere di disattenderle, le eseguano in forza di un possibile rapporto di soggezione.
La suddetta presunzione, però, ha valore solo relativo, e pertanto è ammessa la prova contraria al fine di dimostrare che, nonostante il controllo o il consolidamento, di fatto la capo-gruppo non esercita sulla controllata o consolidata alcuna attività di direzione e coordinamento. Infatti, vi una sostanziale differenza fra il controllo e il consolidamento dei bilanci e l'attività di direzione e coordinamento di società.
La situazione di controllo e di consolidamento del bilancio è statica e si esaurisce nel possedere una partecipazione societaria determinante ai sensi dell'art. 2359 c.c., mentre la direzione ed il coordinamento costituisce una “attività” che può estrinsecarsi solo con l'emanazione di ordini, suggerimenti, direttive e disposizioni, cui la controllata o consolidata non si sottragga.
Il controllo si estrinseca nell'esercizio del potere di nomina degli Amministratori e di assegnazione delle altre cariche sociali, nella scelta delle modalità di finanziamento dell'impresa controllata, ad es. procedendo ad aumenti di capitale e incidendo anche sulla vita della controllata, dando luogo a fusioni, scissioni, concentrazioni ecc..
Ai sensi dell'art. 2359 c.c. il controllo è configurato come una situazione di diritto (la disponibilità della maggioranza dei voti in assemblea o dei voti sufficienti per esercitare una influenza dominante) o di fatto (i vincoli contrattuali), ma in ogni caso una situazione statica, che non si manifesta attraverso il compimento di una serie indeterminata di atti.
La direzione ed il controllo, invece, costituendo ai sensi di legge un'attività, si estrinseca in una serie di comportamenti della consolidante o controllante, volti a condizionare la gestione imprenditoriale svolta dagli Amministratori della società controllata o consolidata.
Ne consegue che l'attività di direzione e coordinamento è nozione ben più ampia del semplice controllo, per cui è necessario individuare gli elementi distintivi e diversi che, aggiunti al controllo, determinano la fattispecie definita come direzione e coordinamento. Essa, per essere tale, richiede il compimento di una pluralità di atti diretti al raggiungimento di uno scopo.
Il compimento di singoli atti o comunque di atti occasionali e non sistematici da parte della controllante non può configurare un'ipotesi di vera e propria direzione e coordinamento, perché non si identifica con il concetto di attività.
Con felice sintesi si è sostenuto che: ”In altri termini per attività di direzione deve intendersi l'esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell'impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali” (Montalenti, Riv. Società 2007, 317 ss.).
Lo stesso Autore ha ben sostenuto che, invece: “L'attività di coordinamento consiste nel realizzare un sistema di sinergie tra diverse società del gruppo nel quadro di una politica strategica complessiva, estesa all'insieme di società”.
Come si afferma in giurisprudenza, la direzione unitaria implica un'influenza che si esercita in senso verticale e che, provenendo dalla controllante, impone per la controllata una sistematica attività gestionale non autonoma, mentre il coordinamento dovrà risultare nel modo di comportarsi completamente e reciprocamente sinergico fra le diverse società del gruppo, risultante da un collegamento in senso orizzontale (Tribunale di Pescara, sent., 16 gennaio 2009).
Ne consegue pertanto che la eventuale sussistenza dell'attività di direzione e coordinamento deve essere prudentemente valutata e accertata di caso in caso per verificare se siano riscontrabili quei ripetuti, sistematici e non occasionali fatti e comportamenti che determinano, da un lato l'attività di direzione, e, dall'altro, quella di coordinamento. Si tratta di un'attività di fatto che è a sua volta espressione di un potere di fatto esercitato sulla società da parte di chi dispiega un' influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta: potere riveniente da un controllo partecipativo o da un controllo di origine contrattuale (Trib. Milano, ord., 20 dicembre 2013).

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate, direttamente nel commento.