Concordato preventivo e trust: revocabilità dell’atto di dotazione e inammissibilità della proposta

L'art. 184 l. fall. non impedisce ai creditori di avanzare le loro pretese nei confronti dei garanti, cioè di alcuni soggetti che hanno, col trust, compiuto atti dispositivi del loro patrimonio in favore della società che ha presentato la domanda di concordato preventivo.

Una società di capitali presentava presso il Tribunale di Reggio Emilia istanza per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo.
Stante l'incapienza del patrimonio sociale - insufficiente a soddisfare i debiti garantiti da ipoteca sugli immobili di proprietà – la proposta concordataria risultava quasi interamente sorretta sull'apporto di finanza esterna e, in particolare, sul conferimento in trust di beni di un terzo, altresì garante della società in concordato preventivo.
Secondo il debitore proponente, i beni conferiti in trust – a fronte dell'avvenuta approvazione del concordato – sarebbero stati esenti da azioni revocatorie con conseguente loro destinazione “sicura” in favore dei creditori concordatari.
Il Tribunale di Reggio Emilia ha dichiarato inammissibile la predetta domanda, inter alia, sull'assunto che, sebbene il trust sia strumento astrattamente idoneo a vincolare i beni di terzi al buon esito della procedura, l'atto di dotazione (e non quello istitutivo) è soggetto a revocatoria da parte dei creditori personali del disponente e ciò indipendentemente dagli effetti obbligatori del concordato ex art. 184 l. fall.

Di estremo interesse le motivazioni che hanno portato il Tribunale di Reggio Emilia alla dichiarazione di inammissibilità della proposta di concordato preventivo .
Da osservare, preliminarmente, che tale pronuncia è stata assunta dal Tribunale ai sensi dell'art. 162 l. fall. e dunque nella prima fase della procedura, laddove l'Organo giudicante è chiamato a valutare la ricorrenza dei presupposti tutti di cui all'art. 160 l. fall.
In questo momento, il Tribunale non ha ancora adottato il decreto che dichiara aperta la procedura di concordato e, dunque, non è ancora stato nominato il commissario giudiziale (salvo ovviamente il caso in cui la domanda di preventivo sia stata anticipata da domanda di pre-concordato o concordato con riserva ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall.).
Nel dichiarare inammissibile la proposta concordataria, il Giudice emiliano muove le proprie considerazioni dall'ormai nota sentenza a Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n. 1521/2013 che ha sancito il potere/dovere del Tribunale di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità (giuridica) della proposta. Secondo la Suprema Corte, tale controllo si esplica non solo sul controllo di legalità dei singoli atti in cui si articola la procedura, ma anche sulla delibazione in ordine alla correttezza delle argomentazioni svolte e sulla valutazione dell'effettiva idoneità della fattibilità del piano ad assicurare il soddisfacimento della causa della procedura. L'attività di “controllo” e valutazione deve essere esercitata sia in fase di ammissione che, a maggior ragione, in sede di giudizio di omologazione, dove il Tribunale – rispetto al primo controllo – avrà a disposizione le risultanze dell'attività svolta dal commissario giudiziale ex art. 172 e, eventualmente, ex art. 179, comma 2, l. fall.
Nell'ambito del suddetto potere/dovere di verifica il Tribunale emiliano ha ritenuto la proposta inammissibile, in quanto il conferimento di beni in Trust non consentirebbe – nel particolare caso di specie – di ritenerli destinati ai creditori concordatari.
La proposta – così come l'attestazione resa dal professionista incaricato dal debitore – muoverebbero infatti dall'erroneo assunto che, ottenuta l'omologazione del concordato preventivo, l'effetto obbligatorio di cui all'art. 184 l. fall. produrrebbe i suoi effetti non solo per i creditori sociali anteriori alla pubblicazione del ricorso presso il Registro delle Imprese ma, anche, nei confronti dei creditori personali del disponente (altresì garante). I beni conferiti in Trust sarebbero, dunque, definitivamente destinati al concordato.

Due le principali problematiche (riscontrate anche dal Tribunale), che meritano alcune considerazioni.
In primo luogo (in un caso come quello in oggetto dove l'apporto di finanza esterna è dovuto all'insufficienza dell'attivo sociale al pagamento dei creditori privilegiati) il ritenere i beni conferiti in trust acquisiti al concordato determinerebbe la non falcidiabilità dei privilegi. Tali beni, infatti, confluendo nell'attivo sociale verrebbero assoggettati al divieto di alterazione della graduazione così come previsto dall'altrettanto nota sentenza della Cassazione n. 9373/2012, secondo cui “l'argomento logico sistematico, per cui l'intangibilità dell'ordine delle cause di prelazione trova il suo limite nel patrimonio del debitore, e non vieta al terzo di condizionare il suo apporto finanziario alla soddisfazione preferenziale di crediti posposti, s'infrange contro la constatazione che la liquidità offerta, qualora transiti nel patrimonio del debitore, pone le premesse della soddisfazione dei crediti secondo l'ordine delle prelazioni, essendo a questi effetti irrilevante quale sia l'origine e la provenienza dei mezzi finanziari con i quali il debitore paga i suoi creditori”.
In secondo luogo, gli effetti del concordato omologato di una società di capitali non si producono anche nei confronti dei creditori personali dei garanti.
Com'è noto, infatti, l'art. 184, primo comma, l. fall. stabilisce che il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all'art. 161. Tuttavia essi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.
Nel caso di specie, il ricorrente e l'attestatore avrebbero (erroneamente) ritenuto che all'approvazione del concordato conseguirebbe la rinuncia dei creditori ad esperire azioni nei confronti dei garanti.
In virtù di quanto previsto dal sopra richiamato art. 184 l. fall., i creditori “particolari” del garante non rientrano in quelli concordatari e saranno liberi di agire sul patrimonio del loro debitore.
Trattandosi, infatti, di società di capitali non trova applicazione al caso concreto quanto previsto dall'art 184, comma secondo, l. fall., a norma del quale “salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili”.
In tale contesto, un siffatto trust – che vedrebbe per l'appunto conferiti beni di un terzo altresì garante della società in concordato preventivo – non potrebbe certo andare esente da azioni revocatorie esperite da parte dei creditori del disponente.
La possibile (se non probabile) aggressione da parte dei suddetti creditori dei beni conferiti in trust determina il venir meno delle necessarie garanzie che l'apporto “promesso” sia effettivamente fornito e mantenuto alla finalità a cui il piano lo ha destinato.

Il trust – come peraltro riconosciuto dallo stesso Tribunale di Reggio Emilia – è (e rimane) strumento astrattamente idoneo “a vincolare beni di terzi al buon esito della procedura concordataria, impedendo che gli stessi possano essere distolti dal fine impresso”.
Laddove però – come nel caso preso in esame – esistano creditori personali del disponente (siano essi creditori sociali assistiti da garanzia o altri), i singoli atti di dotazione potranno essere oggetto di azione revocatoria. Ciò quand'anche i beneficiari del trust siano individuati nei creditori di una società in concordato preventivo. L'atto di dotazione, al pari di qualsiasi altro atto dispositivo, determina una deminutio nel patrimonio del disponente e la conseguente violazione dell'art. 2740 c.c.

Principali riferimenti normativi: art. 184 l. fall.; art. 2740 c.c.; art. 2901 c.c.; Convenzione dell'Aja 1° luglio 1985.
In tema di revocabilità degli atti dispositivi del Trust cfr. Cass. 15 febbraio 2011, n. 3676; Trib. Reggio Emilia, 10 giugno 2013; Trib. Firenze 16 maggio 2013; Trib. di Milano 3 maggio 2013; Trib. di Cassino 1 aprile 2009. In tema di idoneità del trust a vincolare beni di terzi al buon esito della procedura si vedano: Trib. Parma 3 marzo 2005; Trib. Pescara 11 ottobre 2011. Su Trust e nuova finanza: Trib. Chieti, 14.05.2013.
Per la dottrina cfr. PANERI – SOGLIANO, Il Trust nell'impresa in crisi, di M. Paneri e M. Sogliano, Milano 2013; BUSANI-FANARA-MANNELLA, Trust e crisi di impresa, Risanamento e liquidazione delle imprese mediante i negozi di destinazione patrimoniale, Milano, 2013.