Iscrizione di delibera societaria invalida: la responsabilità del notaio

Incorre nella responsabilità disciplinare ex artt. 28, comma 1, n. 1, e 138-bis, comma 1, della l. notarile il notaio che richieda l'iscrizione di una delibera societaria affetta da invalidità "manifesta", cioè inequivoca, anche ove si tratti di mera annullabilità e non di nullità, giacché il controllo notarile sulle delibere sociali è finalizzato ad assicurare la certezza dei traffici mediante una verifica di conformità al modello legale che prescinde dalla tradizionale distinzione dei vizi negoziali.

Avverso la sentenza della Corte d'Appello di Napoli, in qualità di parte ricorrente, un notaio agiva in sede di legittimità al fine di ottenere la cassazione del provvedimento con cui veniva accolto il ricorso del Consiglio Notarile proposto in esito al procedimento disciplinare innanzi alla Commissione disciplinare (CO.RE.DI.).

Il Presidente del Consiglio notarile, infatti, aveva richiesto l'avvio di un procedimento disciplinare a carico del notaio, reo di aver violato l'art. 138-bis della legge notarile in seguito alla indebita richiesta di iscrizione al Registro delle Imprese di un verbale di assemblea di una srl.

A sostegno della sua posizione, il Consiglio notarile presentava un verbale assembleare recante modifiche statutarie manifestatamente contrarie a norme di legge. In particolare, veniva contestata una delibera attributiva, non solo, di diritti particolari di cui all'art. 2468 c.c. adottata a maggioranza, senza che lo statuto sociale derogasse all'articolo citato, ma anche perché, in un contesto di assemblea non totalitaria, la delibera veniva assunta senza che l'avviso di convocazione portasse all'ordine del giorno l'attribuzione dei detti diritti nella materia deliberata. Ancora i diritti particolari venivano riconosciuti solo a favore dei soci di maggioranza.

In verità, la Commissione disciplinare (CO.RE.DI.) con la sua decisione assolveva il notaio sul presupposto che l'addebito non costituisse illecito disciplinare. Le delibere, di cui è stata richiesta l'iscrizione al Registro delle Imprese, non sono affette da nullità assoluta, ma sono, al più, annullabili; di conseguenza il notaio non avrebbe violato l'art. 138-bis l. not.

La Corte d'Appello ribaltava la decisione ed applicava la sanzione prevista dall'articolo ora citato, prevedendo la sospensione di sei mesi dall'esercizio e la sanzione pecuniaria.

La Corte territoriale ribadiva, infatti, che il controllo notarile sugli atti societari, previsto dall'art. 2436 c.c., oltre che dal citato art. 138-bis l.not., deve riguardare anche la mera annullabilità della delibera, fermo restando che il vizio deve rilevare già dall'esame della documentazione sottoposta al notaio (c.d. valutazione ex ante). In particolare, si afferma che l'avviso di convocazione prevedeva l'attribuzione di diritti particolari solo in una determinata materia: l'assemblea dei soci non totalitaria, non può legittimamente deliberare su materie diverse, dovendosi, in questo caso, rilevare una carente ed evidente disinformazione dei soci stessi. Ancora, la previsione di particolari diritti a favore dei soci deve, per espressa previsione dell'art. 2468 c.c., essere deliberata all'unanimità. Anche a voler introdurre la deroga, adottando la previsione maggioritaria, è comunque necessaria l'approvazione unanime dei soci, in quanto decisone che incide sui diritti sociali di ciascuno di essi.

Nell'adire il giudice di legittimità, la parte ricorrente fonda la propria pretesa su alcuni punti che, per connessione dell'oggetto e per una più immediata intelligenza, possono così descriversi: violazione e falsa applicazione degli artt. 28 e 138-bis l.not. in relazione agli artt. 2436, 2366, 2479-ter e 2468 c.c., in quanto, come in più occasioni affermato dalla giurisprudenza di legittimità, gli atti annullabili non vengono attratti dalla previsione dell'art. 28 l. not., limitandosi l'applicazione del divieto ai soli atti affetti da nullità assoluta; sostenendo, quindi, che l'ordine del giorno può in via consequenziale giustificare l'adozione di una delibera su materia diversa, o che l'introduzione di diritti particolari in uno statuto già vigente sia soggetta al principio maggioritario (e non alla regola dell'unanimità), qualunque censura potrebbe, al più, sfociare nella mera annullabilità delle delibere. In altre parole, secondo la parte ricorrente, non può considerarsi intaccato il citato divieto di cui all'art. 28 della legge notarile.

Il giudice di legittimità, nel confermare la decisione della Corte territoriale, richiama alcuni principi del diritto societario e conferma, ancora una volta, la costante interpretazione dell'art. 28 della legge notarile, rimarcando la differenza con quanto indicato e previsto dall'art. 138-bis della medesima legge.

La decisione di rigetto del ricorso da parte del giudice di legittimità può analizzarsi sotto il duplice profilo del richiamo ai principi del diritto societario in materia di delibere sociali e delle sanzioni cui incorre il notaio allorquando immetta – per il tramite della iscrizione nel registro delle imprese ex art. 2436 c.c. – nel circuito giuridico un verbale assembleare che manifestamente non rispetti le condizioni di legge.

Il presente contributo intende dapprima soffermarsi sulle criticità relative alle condizioni richieste dalla legge ai fini della iscrizione delle delibere assembleari nel registro delle imprese, per poi giungere alle eventuali conseguenze cui va incontro il notaio rogante che non esegua il controllo richiesto dall'art. 2436 c.c.

Può, allora, esordirsi affermando che la competenza assembleare è delimitata dal c.d. ordine del giorno che ha la duplice funzione di evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti, a seguito di deliberazioni su materie non incluse nel medesimo, oltre che di informare i soci che intendono partecipare all'adunanza sugli argomenti che saranno oggetto di discussione. In materia, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che, al fine di rispettare i due principi appena delineati, non è necessaria l'indicazione particolareggiata delle materie da trattare, ma è sufficiente un'indicazione sintetica, purchè chiara e non ambigua, che consenta comunque la discussione e la successiva adozione anche delle eventuali delibere conseguenti e accessorie (Cass. 27 giugno 2006 n. 14814; Cass. 17 novembre 2005 n. 23269; Cass. 27 aprile 1990 n. 3535; Cass. 12 marzo 1981 n. 1408; cfr. sul punto Comitato triveneto dei notai, massima H.B.19, Legittimazione dell'assemblea ad adottare delibere consequenziali o accessorie a quelle all'ordine del giorno.).

Ciò implica che un'assemblea non totalitaria può solo adottare deliberazioni conseguenti o inerenti, mentre non può statuire su materie diverse rispetto a quelle indicate nell'ordine del giorno; nel caso di specie, allora, la previsione dell'argomento relativo all'attribuzione di diritti particolari su una certa materia, impedisce l'adozione e la successiva attribuzione degli stessi su materie diverse: trattasi, come espressamente ribadito dalla Corte di Cassazione, di un tema nuovo e non logicamente incluso in quello indicato.

La materia dei diritti particolari, di cui all'art. 2468 c.c., è un esempio della possibilità, concessa dal legislatore, di derogare al c.d. principio di parità di trattamento dei soci, per il quale deve essere assicurato il medesimo trattamento ai soci che si trovino in identiche condizioni. Tale deroga può operare sia al momento della stipula del contratto sociale, che in sede di sua successiva modificazione; ciò che rimane costante è il requisito che la legge richiede al fine dell'operare della detta deroga: l'unanimità dei consensi e ciò anche per la previsione della possibilità concessa dal quarto comma dello stesso articolo 2468 c.c. (in altre parole, anche la possibilità di introdurre il principio maggioritario in materia di diritti particolari, deve essere prevista all'unanimità). La condizione dell'unanimità si spiega con la considerazione che la previsione dei diritti particolari incide sulla posizione soggettiva di tutti i soci (Trib. Trento 22 dicembre 2004, in Società, 9, 2005, 1157; cfr. in dottrina A. SANTUS – G. DE MARCHI, Sui <particolari diritti> del socio nella nuova s.r.l., in Riv. Not. 2004, 102 ss).

Poste le premesse sul piano sostanziale, può quindi analizzarsi il controllo che il notaio deve compiere ai sensi dell'art. 2436 c.c.

Deve infatti considerarsi che il citato articolo attribuisce al notaio che ha verbalizzato la deliberazione l'onere di verificare che la stessa sia conforme alle condizioni richieste dalla legge; solo all'esito positivo, sarà possibile richiedere l'iscrizione nel competente registro delle imprese.

In particolare, nel termine di 30 giorni dalla deliberazione, è compito del notaio esercitare un controllo sostanziale, alieno dal merito, di legalità, volto ad accertare quella conformità richiesta dalla legge. Detto controllo è finalizzato ad assicurare la certezza dei traffici giuridici. Nella sua funzione di filtro preventivo, il notaio ha il dovere, non tanto di non ricevere, quanto di non iscrivere nel registro delle imprese deliberazioni assunte in assenza delle condizioni richieste dalla legge. Nel caso che qui si commenta, la Corte di legittimità, indicato l'esito negativo cui doveva giungere il notaio verbalizzante, dovuto all'adozione di una delibera assunta non in conformità alla legge a causa del non rispetto, da un lato, delle formalità di convocazione e dall'altro dalla necessità del consenso unanime dei soci per la introduzione di particolari diritti ex art. 2468 c.c., giunge, come si dirà, anche ad affermare la legittimità delle sanzioni inflitte al notaio.

L'art. 138-bis della legge notarile prevede la violazione dell'art. 28 della medesima legge per il caso in cui il notaio verbalizzante richieda l'iscrizione di delibere assembleari quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni previste dalla legge. È evidente che la disposizione ora citata esuli dal tema della nullità negoziale di cui al già citato articolo 28. Anzi, la violazione dell'art. 28 sembra legata al solo fatto della richiesta di iscrizione della delibera nel registro delle imprese. Pertanto per la configurabilità dell'illecito disciplinare non viene richiesta la nullità della delibera o la violazione di un norma imperativa che protegge interessi di terzi estranei alla compagine sociale, ma la verifica di una patologia che si connota per una difformità manifesta della delibera dalla legge. La Corte, tuttavia, non manca di precisare che non ogni violazione dell'art. 2436 c.c. si risolve automaticamente in una condotta rilevante ai sensi dell'art. 138-bis della legge notarile, ma solo quando la difformità dalla legge sia chiara ed inequivoca, anche per effetto di un consolidato orientamento di dottrina o giurisprudenza. In altri termini la violazione dell'art. 28 legge notarile prevista dall'art. 138 bis della stessa non deve essere riferita all'indagine che il notaio deve compiere in relazione ai vizi di nullità o annullabilità, quanto piuttosto alla non equivoca e palese difformità della delibera dalle condizioni previste dalla legge.

Il pronunciato della Corte di legittimità consente di osservare il diverso controllo che il notaio è chiamato a svolgere nell'esercizio delle sue funzioni, in materia di deliberazioni assembleari.

In tale contesto, dunque, non assume alcuna rilevanza la distinzione tra vizi che ne determinano l'annullabilità o la nullità. È corretta e costante in giurisprudenza di legittimità quella interpretazione dell'art. 28 l.not. che esclude l'applicazione della norma da atti annullabili o inefficaci, limitandola ai soli atti affetti da nullità assoluta, ma occorre tener presente che l'art. 138-bis della legge notarile detta una disciplina autonoma e svincolata dal tema della nullità negoziale di cui all'art. 28.

Viene infatti ribadito che spetta al notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto verificare che la stessa sia palesemente ed inequivocabilmente – anche per effetto di un consolidato orientamento – conforme alle condizioni previste dalla legge prima di richiederne l'iscrizione al Registro delle imprese.