La partecipazione alle perdite d’impresa del titolare di strumenti finanziari

In considerazione della esigenza giuridica della necessaria corrispondenza tra il capitale sociale reale e quello nominale, la conversione degli strumenti finanziari partecipativi non potrà mai avvenire al lordo delle perdite subite dalla società e, dunque, deve ritenersi legittima la clausola statutaria per la quale il diritto alla conversione potrà essere esercitato soltanto per il minore importo (della riserva apporti strumenti finanziari) risultante al netto delle perdite subite.

Con l'ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Napoli ha sospeso l'esecuzione della deliberazione con cui il consiglio di amministrazione di una società per azioni ha dato seguito alla conversione in capitale sociale dell'ammontare totale degli apporti già effettuati da un socio ed a fronte dei quali aveva ottenuto strumenti finanziari partecipativi, prima ancora di accertare, per come previsto statutariamente, se la correlata “riserva apporti strumenti finanziari” si fosse erosa o meno, in tutto o in parte, in conseguenza di perdite societarie.

La decisione assunta dal Tribunale di Napoli che pure appare condivisibile solo che si guardi al principio immanente dell'autonomia statutaria si presta, tuttavia, a sollevare numerosi interrogativi che qui di seguito si elencano:

a) gli strumenti finanziari partecipativi rappresentano quote di capitale di rischio?

b) la riserva apporti strumenti finanziari è una riserva statutaria?

c) i titolari degli strumenti finanziari partecipativi rischiano di subire le perdite societarie prima dei soci stessi?

• Certamente, dall'ordinanza non emerge se le perdite abbiano effettivamente inciso anche su altre riserve, disponibili e non, oppure se sia stata aggredita per prima la riserva statutaria “targata”, il che avrebbe fatto la differenza anche in ordine alle considerazioni che seguono.
• Il fatto è, in ciò anticipando in parte le conclusioni, che chi scrive dubita fortemente che la predetta riserva possa essere annoverata tra le riserve statutarie.

L'ordinanza in commento affronta diverse questioni. Alcune di esse (in tema di strumenti finanziari partecipativi e di tutela dei loro titolari) possono essere considerate inedite perché non si conoscono precedenti giurisprudenziali in termini.

Il ragionamento logico e giuridico seguito dal Tribunale di Napoli, rispetto alla fattispecie concreta, può essere riassunto in pochi punti:

• ex art. 2346, comma 6, c.c., laddove la società dovesse emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi (escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti) a fronte dell'apporto dei soci o di terzi, lo statuto ne disciplina le modalità e le condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento e, se ammessa, la legge di circolazione;
• ne consegue che il legislatore ha inteso attribuire alla società per azioni la più ampia autonomia statutaria nel disciplinare il “modello” di strumento finanziario partecipativo più aderente alle esigenze societarie;
• nel caso di specie è stato previsto che a fronte dell'apporto conferito dal titolare degli strumenti finanziari partecipativi venisse appostata in bilancio una apposita riserva del netto denominata “riserva apporti strumenti finanziari” e che se in sede di conversione si fosse accertato che la predetta riserva era stata erosa da perdite, tale diritto di conversione poteva essere esercitato soltanto per il minore importo risultante al netto delle perdite subite;
• poiché detto accertamento non è stato condotto, la delibera del cda che ha disposto, comunque, la conversione per l'intero deve ritenersi sospesa ricorrendo il pericolo di una difformità tra capitale reale e capitale nominale, in primo luogo, a danno dei creditori.

Gli strumenti finanziari introdotti nel nostro ordinamento dal D. Lgs. n. 6/2003 sono ad oggi uno degli istituti del diritto societario più discussi in dottrina.

Il legislatore delegante, tramite l'istituto in commento, intendeva favorire “l'acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell'impresa sociale” e “agevolare il ricorso al mercato dei capitali”. La Relazione Ministeriale ha al riguardo sottolineato che “ (…) sempre perseguendo l'obiettivo politico di ampliare la possibilità di acquisizione di elementi utili per il proficuo svolgimento dell'attività sociale, ma con soluzione necessariamente coerente con i vincoli posti dalla seconda direttiva comunitaria che imperativamente vieta il conferimento di opere e servizi, si è espressamente ammessa che la possibilità che in tal caso, fermo rimanendo il divieto di loro imputazione a capitale, siano emessi strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o partecipativi: così nell'ultimo comma dell'art. 2346.

In tal modo si è cercato un punto di equilibrio tra il divieto imposto dall'ordinamento comunitario e l'esigenza di consentire pure l'acquisizione alla società di valori a volte di notevole rilievo; senza però pervenire alla soluzione, che in altri ordinamenti è stata fonte di insuperabili difficoltà applicative e sistematiche, di ammettere l'emissione di azioni di industria. La soluzione adottata è in effetti economicamente equivalente a quest'ultima, ma ne supera gli specifici problemi tecnici ed appare perciò di maggiore praticabilità”.

In questo quadro, accanto agli investimenti in capitale di rischio, rappresentati da emissioni di azioni (anche di categoria speciale), si deve sottolineare l'introduzione nel nostro ordinamento di figure giuridiche decisamente di nuova tipologia, in certo qual modo a cavallo tra fattispecie azionaria ed obbligazionaria, e dunque tra capitale di rischio e di debito.

Per la verità, la fattispecie delineata dall'art. 2346 c.c. risulta “neutra” sotto il profilo causale, non contenendo tale norma alcun elemento che possa far propendere per il riconoscimento in capo agli strumenti finanziari ivi previsti di una causa di rischio o di una causa di debito (così, R. Scarabino, Gli strumenti finanziari partecipativi: inquadramento tipologico della fattispecie e profili di disciplina, LUISS Guido Carli, gennaio 2009).

Tanto è vero che una certa dottrina ha rilevato che, oltre a “consentire l'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi” (che in questa chiave di lettura sembrerebbe essere lo scopo principale), la previsione di cui all'art. 2346, comma 6, c.c. risponde all'esigenza di permettere il ricorso al c.d. “quasi-equity”, ossia a finanziamenti resi da soci o da terzi che accettino di sottoporre al rischio di impresa non solo il diritto al pagamento degli interessi (come ora previsto specificatamente anche per le obbligazioni dall'art. 2411, comma 2, c.c. in forza del collegamento a parametri oggettivi: sul punto, M. Palmieri, Un commento a due voci in tema di partecipazione alle perdite degli strumenti finanziari partecipativi – La partecipazione alle perdite degli strumenti finanziari ex art. 2346 c. 6 c.c. convertendi in azioni, in Le Società, 8-9/2016, 976 ss.), ma anche quello alla restituzione delle somme investite a scadenza, analogamente a quanto avviene per gli azionisti (sacrifici che possono trovare bilanciamento nell'eventuale riconoscimento di limitati diritti amministrativi, ai sensi dell'art. 2351, comma 5, c.c.).

In via di prima approssimazione si potrebbe, pertanto, asserire, riguardo agli strumenti in parola, che si tratta di “quasi azioni”, senza tuttavia essere assoggettati alle stringenti norme delineate dalla disciplina del capitale sociale; ed, al contempo, “quasi obbligazioni”, che forniscono ai loro titolari la possibilità di mantenere la qualifica di creditori sociali, pur vedendosi attribuiti diritti, anche amministrativi, di notevole rilevanza (diritto di voto, diritto di nomina di un amministratore): così, A. Bertolacci, Strumenti finanziari partecipativi di s.p.a. ed applicazione nell'ambito dell'impresa aeroportuale, in ilcaso.it.

Pur nella diversità di argomenti (altra dottrina vi intravede gli elementi tipici dell'associazione in partecipazione; ex multis, Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, Vol. XXIX, Padova, 2003), prevale al riguardo della natura giuridica degli strumenti finanziari partecipativi la tesi che attribuisce agli stessi natura “ibrida”, atteso che il contenuto e la causa devono di volta in volta essere determinati dalle parti in sede di statuto; in questa prospettiva, sarebbe l'autonomia statutaria a dover delineare concretamente la natura degli strumenti finanziari partecipativi nella singola fattispecie, potendo gli stessi essere emessi tanto a fronte di un apporto di rischio, tanto a fronte di un apporto di credito (così, D'Attorre, Perdite della società e tutela dei titolari di strumenti finanziari partecipativi – il commento, in Notariato n. 3/2016, 268, nonché Fimmanò, Assetti rigidi e assetti variabili nell'articolazione del patrimonio della S.p.A., in Giur. comm., 2005, I, 883; Notari, Le categorie speciali di azioni e gli strumenti finanziari partecipativi, in Il nuovo ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Milano, 2004, 54 ss.; Giannelli, Sulla competenza a deliberare l'emissione di strumenti finanziari partecipativi, in Riv. dir. comm., 2006, I, 172; Bruno, Rozzi, Dall'azione di risparmio all'Azione sviluppo: il primo strumento finanziario ibrido “qualificato”, in Soc., 2008, 840; Abriani, Le azioni e gli altri strumenti finanziari, cit., 339; Colavolpe, Azioni e altri strumenti partecipativi nella s.p.a., Milano, 2010, 24 ss.).

La natura di “apporto di rischio” o di “apporto di credito” fa la differenza ai fini della rilevazione contabile: l'apporto a fronte del quale avviene l'emissione degli strumenti finanziari partecipativi va registrato, ovviamente, nell'attivo dello stato patrimoniale; una posta di pari importo va contabilizzata nel passivo. Laddove si condivida la natura ibrida degli strumenti finanziari partecipativi, le concrete modalità di contabilizzazione divergeranno in base alle previsioni statutarie ed alla concreta causa dell'apporto: nel caso di apporto a titolo di finanziamento, la posta dovrebbe essere iscritta tra i debiti, mentre nel caso di apporto con causa di rischio, la posta andrebbe iscritta nel patrimonio netto. In particolare, è opinione largamente prevalente che, laddove venga riconosciuta la natura di capitale di rischio degli apporti, si debba procedere all'iscrizione nel netto patrimoniale di una riserva cd. “targata”, sul modello di quanto avviene quando i versamenti in conto capitale siano effettuati non già da tutti i soci in proporzione alle rispettive partecipazioni sociali, ma solo da uno o più soci, o comunque in modo non proporzionale all'aliquota di partecipazione (D'Attorre, op. cit.).

E qui si pone il problema con riferimento alla fattispecie concreta in esame.

Il Tribunale di Napoli attribuisce alla riserva apporti strumenti finanziari la natura di riserva statutaria e, poiché, in ossequio all'orientamento giurisprudenziale consolidato della “stratificazione del netto”, le perdite incidono prima sulle riserve statutarie e facoltative a garanzia dei creditori, la riserva apporti strumenti finanziari sarà “sacrificata” prima del capitale sociale.

Ora, malgrado la formale coerenza al sistema, la soluzione prospettata lascia molto perplessi perché laddove le perdite maturate dalla società dovessero essere in tutto o in parte assorbite dalla riserva apporti strumenti finanziari, i titolari degli strumenti finanziari partecipativi sarebbero sacrificati prima dei soci, tradizionalmente considerati “residual claimants”.

Una simile soluzione, che di fatto si traduce nella possibilità che i “creditori” siano postergati ai soci di una società in crisi, potrebbe determinare l'abbandono degli strumenti finanziari partecipativi quale strumento di supporto nelle operazioni di ristrutturazione del debito (così, Busani e Sagliocca, Gli strumenti finanziari partecipativi nelle operazioni di restructuring, in Le Società, n. 8/2011).

A parere di chi scrive, la chiave di volta potrebbe essere dettata dalla diversa configurabilità della riserva apporti strumenti finanziari, soprattutto, in un caso, come quello di specie, in cui è pacifico perché statutariamente previsto che gli strumenti finanziari partecipativi consentano ai titolari la conversione in azioni della società.

In sintesi, si tratta di verificare se la suddetta riserva possa essere effettivamente configurata come riserva statutaria (e, quindi, facoltativa) ovvero non abbia la natura di vera e propria riserva di capitale.

Dall'Ordinanza in commento si trae che l'assemblea dei soci della società di che trattasi ha deliberato l'emissione degli strumenti finanziari ed “il correlato aumento di capitale sociale a servizio di detti strumenti”.

Quindi, il primo elemento da prendere in considerazione ed al quale probabilmente il Tribunale non ha dato il giusto rilievo è che in occasione dell'emissione degli strumenti finanziari partecipativi si è dato anche luogo all'aumento (scindibile) del capitale sociale, da realizzarsi a seguito della conversione dei predetti titoli “in qualsiasi momento dall'1 agosto 2011 al 31 agosto 2015”. Al di là, dunque, della natura giuridica che si intende attribuire agli strumenti finanziari partecipativi, gli stessi, nella fattispecie concreta, sono stati trattati come avviene per le obbligazioni convertibili in azioni (art. 2420-bis c.c.).

La riserva apporti strumenti finanziari, pertanto, più che appartenere alla classe delle riserve statutarie, a parere di chi scrive, può essere “assimilata” alla c.d. riserva da “versamenti in conto aumento di capitale”.

A mente del principio contabile OIC28, detta riserva ricorre in occasione “di apporti dei soci effettuati con una destinazione specifica” e rappresenta “una riserva di capitale, con un preciso vincolo di destinazione, la quale accoglie gli importi di capitale sottoscritti dai soci, in ipotesi di aumento di capitale scindibile, quando la procedura di aumento del capitale sia ancora in corso alla data di chiusura del bilancio”.

I versamenti “in conto aumento di capitale” si hanno, dunque, in presenza di un aumento a pagamento del capitale sociale già deliberato, nelle more dell'iscrizione nel Registro delle Imprese dell'attestazione degli amministratori dell'avvenuto aumento del capitale sociale.

Poiché l'aumento del capitale non può essere menzionato negli atti della Società fino a quando non sia avvenuta la suddetta iscrizione, i versamenti già effettuati dai soci vengono rilevati in un conto transitorio acceso ad una riserva di capitale (denominabile “Versamenti in conto aumento di capitale” oppure “Azioni sottoscritte per aumento di capitale”), che verrà poi imputata al Capitale Sociale, una volta perfezionata l'intera operazione. Ovviamente, essendo i versamenti destinati ad uno scopo ben preciso, se la procedura di aumento non giunge a perfezionamento secondo i dettami di legge, i soci hanno diritto alla loro restituzione. Ad esempio, dalla ordinanza non si trae quali sarebbero state le conseguenze di una eventuale non conversione in azioni degli strumenti finanziari partecipativi detenuti dall'unico socio sottoscrittore ovvero se fosse stata prevista la restituzione in tutto o in parte dell'apporto realizzato.

In assenza di ulteriori informazioni (ritraibili dall'ordinanza, dallo statuto sociale o da un eventuale regolamento di emissione degli strumenti finanziari partecipativi) che potrebbero orientare diversamente il ragionamento, non si ravvedono ragioni sostanziali per attribuire alla riserva apporti strumenti finanziari una natura diversa dalla riserva “versamenti in conto aumento di capitale” che è tipicamente una riserva di capitale.

Militano in tal senso sia il principio contabile n. 28 il quale precisa che le riserve di capitale rappresentano le quote di patrimonio netto che derivano, per esempio, da ulteriori apporti dei soci , dalla conversione di obbligazioni in azioni, dalle rivalutazioni monetarie e dalla rinuncia di crediti da parte dei soci che una certa dottrina (si noti che il principio contabile OIC 28, pur trattando di riserve di capitale, non le mette in correlazione a conferimenti dei soci ma genericamente si riferisce ad “apporti” esattamente come la lettera dell'art. 2346, comma 6, c.c. e che vi annovera anche quelle derivanti dalla conversione di obbligazioni in azioni).

Per quest'ultima, infatti, essendo fuori discussione che all'apporto non può in nessun caso attribuirsi natura di conferimento, va comunque esclusa l'ipotesi di iscrizione di una posta a titolo di capitale sociale. Tuttavia, è stato suggerito (cfr. V. Santoro, Emissione delle azioni, commento all'art. 2346 Cod. Civ. in AA.VV. - La riforma delle società, Torino, 2003, I, 130) che quando l'apporto è costituito da entità patrimoniali suscettibili di iscrizione in bilancio, “ad essi deve accedere un vincolo di destinazione simile al capitale, occorre, in altri termini, creare una posta del patrimonio netto equivalente ad una riserva indisponibile”.

Per quanto rappresentato fin qui, si ritiene che la riserva apporti strumenti finanziari, nel caso di specie, abbia la natura di riserva di capitale e, quindi, citando la stessa giurisprudenza di merito indicata nell'ordinanza (App. Napoli, Sez. I, 19 giugno 2008) è “preclusa la possibilità di far gravare le perdite sul netto più vincolato, sino a quando esistono parti del patrimonio meno vincolate o non vincolate, tanto che si è posto in evidenza come non si potrebbe neppure parlare correttamente di perdite di capitale, se non nella misura in cui tali perdite eccedano l'ammontare delle riserve, che sono destinate a costituire un presidio avanzato del capitale”.

Si ribadisce che non si trae dalla ordinanza se la società in questione avesse o meno altre riserve e di che natura, ma proprio tenuto conto di questa incertezza, la richiesta di una CTU avrebbe potuto eliminare alcuni dubbi – presupposto.

A questo punto, una ulteriore considerazione si impone ed è relativa al momento dell'anno in cui la richiesta di conversione in azioni degli strumenti finanziari partecipativi è avvenuta e precisamente il 29 luglio 2015.

Dall'ordinanza si trae che la delibera del cda di conversione degli strumenti finanziari è stata sospesa per la necessità di subordinare la conversione degli SFP alla verifica delle perdite maturate nel corso dell'esercizio e fino al giorno della conversione.

Orbene, detta previsione è atipica perché non aderente al dettato degli artt. 2446 e 2447 c.c. che disciplinano i casi di riduzione obbligatoria del capitale.

Si ha riduzione obbligatoria quando il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite e tale situazione perdura anche nell'esercizio successivo (artt. 2446 e 2482-bis c.c.), oppure quando, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo legale (artt. 2447 e 2482-ter c.c.).

La perdita di oltre un terzo del capitale si verifica quando le perdite accumulate dalla società, risultanti dalle voci AVIII “Utili (perdite) portate a nuovo” e IX “Utile (perdita) dell'esercizio”) del patrimonio netto, al netto delle Riserve (voci da AII ad AVII del patrimonio netto), superano un terzo del capitale, oppure – più semplicemente – quando l'ammontare complessivo del patrimonio netto è inferiore ai due terzi del capitale sociale.

Peraltro, nel caso specifico dell'art. 2446 c.c., è comunque possibile rinviare all'esercizio successivo la perdita superiore al terzo e solo se entro tale successivo esercizio non si è ridotta al di sotto del terzo, l'assemblea deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.

Nel caso specifico non è dato di sapere se le perdite fossero o meno superiori al terzo del capitale sociale e, soprattutto, se questa evenienza si fosse già riscontrata o meno nell'esercizio precedente.

Ancora una volta, l'opportunità di una consulenza tecnica d'ufficio…

In ogni caso, è ormai pacifico in dottrina che si possa dare luogo all'aumento di capitale anche in presenza di perdite ed addirittura di perdite superiore al terzo e/o tali da rendere il capitale sociale al di sotto del minimo legale.

Ex multis, la Massima n. 122 del 18.10.2011 del Consiglio Notarile di Milano per la quale “la presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale previsto per le s.p.a. e le s.r.l., non impedisce l'assunzione di una deliberazione di aumento del capitale che sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale e di ricondurre il capitale stesso, se del caso, a un ammontare superiore al minimo legale”.

A parere di chi scrive, la materia è estremamente fluida e, pur rappresentando una nobile espressione del principio di autonomia statutaria, merita di continuare ad essere studiata alla luce dei principi più generali dell'ordinamento delle società.

Nel caso di specie, a parere di chi scrive, la conversione in azioni degli strumenti finanziari partecipativi sarebbe dovuta avvenire per l'intero, secondo il deliberato “correlato” aumento di capitale disposto in fase di emissione degli strumenti finanziari partecipativi.

A nulla rilevando che per effetto di tale conversione, gli altri soci hanno visto ridurre sensibilmente in valore percentuale l'entità della loro partecipazione. D'altra parte la circostanza era loro ben nota sin dalla data della sottoscrizione degli SFP avvenuta a cura di uno solo di essi.

Ove, poi, ad aumento di capitale realizzato, si fosse posto un problema di copertura di perdite, alle stesse si sarebbero dovuto fare fronte con le riserve esistenti, secondo il vincolo di disponibilità, e quale ultima ratio, con la necessaria riduzione del capitale sociale.