Responsabilità medica e sanitaria: il decreto Balduzzi non è retroattivo

La norma di cui all'art. 3, comma 3, D.l. n. 158 del 2012 (c.detto decreto Balduzzi), convertito, con modificazioni, in L. n. 189/2012 - che ha esteso anche alle ipotesi di responsabilità medica e sanitaria i criteri risarcitori di cui all'art. 139 D.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 per le lesioni di lieve entità - non ha efficacia retroattiva.

Una signora, già operata nel 2004 e nel 2006 al legamento crociato del ginocchio, è stata nuovamente operata nel 2007 di ricostruzione dello stesso legamento.

La signora, a seguito di detto ultimo intervento, ha riportato un danno biologico temporaneo a causa dell'imperito avvitamento alla corticale femorale laterale del dispositivo applicato per la ricostruzione del LCA del ginocchio che l'ha costretta a subire un successivo intervento chirurgico riparatore.

La signora ha così convenuto in giudizio, innanzi al Tribunale di Udine, il chirurgo operatore per essere risarcita dei danni subiti.

I CTU designati nel corso del giudizio hanno accertato la responsabilità professionale del chirurgo operatore ed il danno biologico temporaneo subito dalla signora rappresentato dal prolungamento dello stato di malattia e convalescenza necessario alla ripetizione dell'intervento chirurgico finalizzato all'ennesima ricostruzione del legamento crociato anteriore.

La questione giuridica riguarda l'applicabilità o meno della norma di cui all'art. 3, comma 3, D.l. n. 158/2012 (decreto Balduzzi), convertito, con modificazioni, in L. n. 189/2012 - che ha esteso anche alle ipotesi di responsabilità medica e sanitaria i criteri risarcitori di cui all'art. 139 D.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 per le lesioni di lieve entità - agli eventi verificatisi prima dell'entrata in vigore dello stesso decreto legge.

Il Tribunale ha ritenuto che la norma di cui all'art. 3, comma 3, D.l. n. 158/2012 non è retroattiva e, quindi, non si applica agli eventi verificatisi prima dell'entrata in vigore dello stesso decreto legge e, pertanto, in mancanza di una espressa previsione normativa ha liquidato alla danneggiata il danno non patrimoniale sulla scorta delle tabelle di liquidazione del Tribunale di Milano.

Il Tribunale, pur consapevole dell'esistenza di un orientamento di segno contrario, è pervenuto a tale soluzione in base al principio generale di irretroattività della legge previsto dall'art. 11 disp. prel. c.c..Tale principio, seppur non assistito al di fuori del settore penale da copertura costituzionale, costituisce principio generale dell'ordinamento, strettamente correlato e funzionale al valore della certezza del diritto, qualificabile, quest'ultimo in termini di vero e proprio fondamento dello stato di diritto.

L'applicazione del principio di irretroattività della legge comporta che la nuova legge:

- non possa essere applicata, oltre che ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita, se in tal modo si disconoscano gli effetti già verificatisi del fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di esso (Cass., sent. n. 14073/2002);

- possa, invece, essere applicata ai fatti, agli status e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorché conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in sé stessi, prescindendosi completamente dal collegamento con il fatto che li ha generati in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore.

Il Tribunale ha ritenuto, ancora, che:

- la norma introdotta del decreto Balduzzi non disciplina direttamente la fattispecie generatrice del diritto azionato, ma si limita ad imporre un determinato parametro speciale di liquidazione del danno non patrimoniale risarcibile, in un ambito che, in precedenza, risultava disciplinato solamente dalle norme, di carattere generale, di cui agli artt. 1223, 1226 e 2056 c.c..

- nel caso sottoposto al suo vaglio le conseguenze dannose del fatto generatore del diritto al risarcimento si erano prodotte e, perciò, erano terminate prima dell'entrata in vigore della norma in questione; trattavasi, quindi, di un rapporto giuridico esaurito, proprio per la mancanza di danno biologico permanente.

La conclusione cui è pervenuto il Tribunale è condivisibile anche se, utilizzando un criterio sovente adottato dal giudice del gravame, occorre correggerne, o quantomeno integrarne, la motivazione.

Il fatto che le conseguenze dannose del fatto generatore del diritto al risarcimento si erano prodotte e, perciò, erano terminate prima dell'entrata in vigore della norma in questione (per la mancanza di danno biologico permanente) non poteva far ritenere esaurito il rapporto giuridico.

Il rapporto giuridico, infatti, è la relazione tra soggetti disciplinata dall'ordinamento giuridico con l'attribuzione di un diritto a un soggetto, cui corrisponde la subordinazione di uno o altri soggetti.

Il rapporto giuridico, pertanto, può ritenersi esaurito soltanto quando le situazioni giuridiche sono consolidate ed intangibili.

Tale ipotesi si verifica quando i rapporti giuridici tra le parti sono stati già definiti anteriormente per effetto di giudicato, di atti amministrativi non più impugnabili, di atti negoziali rilevanti sul piano sostanziale e processuale o del decorso dei termini di prescrizione o decadenza.

Il rapporto giuridico nel caso esaminato dal Tribunale, pertanto, non poteva dirsi esaurito sol perché trattavasi di conseguenze temporanee e non permanenti in quanto permaneva comunque l'obbligo risarcitorio a carico del danneggiante.

La soluzione al problema, pertanto, andava e va tutt'oggi ricercata non solo nel principio generale di irretroattività della legge (esaminato dal Tribunale nella sentenza qui commentata) ma anche nei principi generali in tema di risarcimento del danno.

Per quanto concerne il principio generale di irretroattività della legge il D.l. n. 158/2012:

- è entrato in vigore il 14 settembre 2012 e, cioè, il giorno successivo alla sua pubblicazione;

- è privo di norme transitorie, dirette a regolare i rapporti giuridici che sono sottoposti al trapasso di legislazione.

In mancanza di norme transitorie occorre rifarsi, pertanto, ai principi generali.

L'art. 11, 1° comma, disp. prel. c.c. dispone che «la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo».

E' ius receptum che l'art. 11, 1° comma, disp. prel. c.c. è un «principio generale cui soltanto il legislatore può derogare, in modo espresso e comunque non equivoco, quando ricorrano particolari esigenze” (Cass., 9 marzo 2010, n. 5662).

L'art. 14, disp. prel., c.c., dispone che «le leggi…che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati».

La norma di cui all'art. 3, comma 3, D.l. n. 158/2012 - in virtù dell'espresso richiamo all'art. 139 D.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 - è speciale perché disciplina non il risarcimento del danno causato da qualsiasi fatto illecito, contrattuale ed extracontrattuale, ma solo di quello derivante da responsabilità medica e sanitaria.

Il D.l. n. 158/2012, come su esposto, non contiene norme transitorie e, pertanto, le norme relative all'accertamento e liquidazione del danno in esso contenute (come il richiamato art. 3, comma 3) non possono applicarsi retroattivamente a fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore.

Per quanto concerne, poi, la liquidazione del danno è regola generale che:

- il giudice, nella liquidazione del danno, è tenuto ad applicare le norme vigenti (o i criteri di risarcimento vigenti) al momento della decisione;

- le norme da applicare in tema di liquidazione del danno sono quelle vigenti al momento della sentenza e non certo quelle vigenti al momento dell'evento o del danno.

Tuttavia, la normativa di cui all'art. 139, D.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, richiamata espressamente dal citato art. 3 in tema di responsabilità medica e sanitaria, disciplina non solo la liquidazione ma anche e soprattutto l'accertamento del danno e ciò mediante:

- l'espresso richiamo all'emanando baréme medico legale, da approvarsi con decreto, contenente la specifica tabella delle menomazioni all'integrità psicofisica comprese tra uno e nove punti di I.P. (art. 139, comma 4, D.lgs. n. 209/2005) che, a tutt'oggi, non è stato ancora emanato;

- l'espressa previsione di perdurante validità ed efficacia, in attesa del su richiamato emanando decreto, del baréme medico legale del Ministero della Salute il 3 luglio 2003 (art. 354, comma 5, lett. b, D.lgs. n. 209/2005), contenente la specifica tabella delle menomazioni all'integrità psicofisica comprese tra uno e nove punti di I.P.

Deve ritenersi, pertanto, che la normativa di cui all'art. 139 D.lgs. n. 209/2005, richiamata dal citato art. 3 in tema di responsabilità medica e sanitaria, che disciplina, come su esposto, non solo la liquidazione ma anche e soprattutto l'accertamento del danno, ha quindi carattere sostanziale per cui ne va esclusa, in ogni caso, la retroattività.

Conforta tale conclusione la giurisprudenza di legittimità che, allorché si è trovata di fronte al dilemma di quali norme, succedutesi nel tempo senza disciplina transitoria, applicare ai casi ad essa sottoposti, ha operato un distinguo in base alla natura delle norme ed, in particolare, se trattavasi di norme processuali ovvero di norme sostanziali.

Nell'ipotesi di norme meramente processuali il giudice di legittimità ha costantemente affermato che esse si applicano a tutte le cause iniziate dopo la loro entrata in vigore, anche se relative a controversie derivanti da fattispecie verificatesi prima della loro entrata in vigore.

E' ius receptum, infatti:

- in tema di sinistro stradale con pluralità di danneggiati e litisconsorzio necessario previsto dall'art. 140, 4° comma, D.lgs n. 209/2005 che «l'art. 140, comma 4, D.lgs. 7 settembre 2005 n. 209, ha natura di norma processuale poiché introduce una ipotesi di litisconsorzio necessario, sicché, in difetto di espressa previsione, non è suscettibile di applicazione retroattiva, non trovando applicazione ai giudizi introdotti prima della sua entrata in vigore» (Cass., 16 aprile 2015, n.7685);

- in tema di disposizione dettata dall'art. 1469-bis, comma 3, n. 19 c.c., norma oggi abrogata dall'art. 142, D.lgs. n. 206/2005, recante il Codice del consumo e sostituita con l'analoga previsione dell'art. 33, comma 2, lett. u, D.lgs. n. 206/2005, relativa alla competenza territoriale esclusiva del foro del consumatore che «la disposizione dettata all'art. 1469-bis, comma 3, n. 19, c.c., ha natura di norma processuale e si applica nelle cause iniziate dopo la sua entrata in vigore, anche se relative a controversie derivanti da contratti stipulati prima» (Cass., Sez. Un., 1 ottobre 2003, n. 14669; conf. Cass. 18 settembre 2013, n. 21419; Cass. 26 aprile 2010, n. 9922).

Nell'ipotesi, invece, di norme sostanziali il giudice di legittimità ha costantemente affermato che esse non sono retroattive e, pertanto, non possono applicarsi alle fattispecie verificatesi prima della loro entrata in vigore, anche se l'azione giudiziaria sia, poi, in concreto iniziata nella vigenza delle nuove norme (Cass. 9 marzo 2010, n. 5662; Cass. 22 maggio 2007, n. 11876; Cass. 24 novembre 2005, n. 24796; conf., per i principi espressi, in tema di risarcimento del danno patrimoniale ex art. 4 L. n. 39/1977 e di irretroattività della normativa: Cass. 11 maggio 1989, n. 2150; conf., per i principi espressi, in tema di azione diretta del trasportato per il carattere innovativo e sostanziale della norma di cui all'art. 18 L. n. 990/1969 e, conseguentemente di quelle di cui all'agli artt. 23 e 24 L. n. 990/1969, Cass. 29 gennaio 1983 n. 840).

In conclusione, richiamando il principio generale di irretroattività della legge (correttamente invocato dal Tribunale nella sentenza qui commentata) e la natura sostanziale della norma indicata come applicabile ai fini della liquidazione del danno da medical malpractice (l'art. 139 D.lgs. n. 209/2005), deve ritenersi che lo ius superveniens, costituito dall'art. 3, comma 3, D.l. 13 settembre 2012, n. 158, non è retroattivo e, pertanto, non può applicarsi agli eventi verificatisi prima della sua entrata in vigore (il D.L. n. 158/2012 è stato pubblicato in G.U. 13 settembre 2012, n. 214 ed è entrato in vigore il 14 settembre 2012 e, cioè, il giorno successivo alla sua pubblicazione).

Concorda con tale complessivo assunto la giurisprudenza di merito che in tema di danni da responsabilità medica e sanitaria e art. 3, comma 3, D.L. 13 settembre 2012 n. 158 ha affermato che:

• «la liquidazione del danno…deve ispirarsi ai criteri individuati nelle tabelle di Milano…e non invece ai valori tabellari di cui alla L. n. 57/2001 (successivamente trasfuse nell'art. 139 C.d.A.), il cui ambito applicativo è limitato ai sinistri cagionati dalla circolazione dei veicoli e, a far data dall'entrata in vigore del D.L. 13 settembre 2012 n. 158, convertito in L. n. 189/2012 – inapplicabile ratione temporis» (Trib. Napoli, sez. VI civ., sent., 9 marzo 2015 n. 3488);
• «la disciplina in oggetto (art. 3, comma 3, D.L. 13 settembre 2012 n. 158) ha una diretta incidenza sul piano del diritto sostanziale del danneggiato ad ottenere il risarcimento del danno, sicché la stessa può avere applicazione nei soli casi di fatti verificatisi in un momento successivo alla sua entrata in vigore» (Trib. Napoli, sez. XII civ., sent., 5 giugno 2014, n. 8334; conf. Trib. Cremona, sez. I civ., 19 settembre 2013).

La stessa giurisprudenza di merito, in altri casi, è pervenuta alla medesime conclusioni.

Tale giurisprudenza, in particolare, in tema di danni da circolazione stradale

ha affermato che «questa modifica legislativa, tuttavia, non si ritiene applicabile al caso in questione, in quanto la disciplina introdotta ha natura sostanziale (riguardando l'efficacia della prova) e non processuale, per cui non opera la regola del tempus regit actum ma, in base ai principi generali dell'ordinamento, la nuova disciplina trova applicazione per le sole ipotesi di risarcimento successive all'entrata in vigore della l. n. 27/2012 (24 marzo 2012)» (Trib. Napoli, sez. IV civ., sent., 30 aprile 2013, n. 5505; Trib. Napoli, sez. X civ., sent., 2 settembre 2014, n. 11644).

Sempre tale giurisprudenza, in tema di danni da circolazione stradale:

- ha affermato l'inapplicabilità dell'art. 139 D.lgs. n. 209/2005 ai danni verificatisi prima della sua entrata in vigore, in quanto norma sostanziale e, quindi, irretroattiva (Trib. Napoli, sez. X civ., sent., 30 maggio 2013, n. 6965);

- ha affermato che «non trovano applicazione i criteri di liquidazione del danno stabiliti dall'art. 139 D.lgs. 7 settembre 2005 n. 209, poiché il sinistro si è verificato prima dell'entrata in vigore di tale decreto” (Trib. Napoli, sez. X civ., sent., 22 ottobre 2009, n. 11634);

- ha liquidato il danno non patrimoniale (biologico e morale) sulla scorta degli abituali criteri adottati dalla Curia, che corrispondono alle famose tabelle di Milano adottate nella nuova versione nel 2009 (conf., per l'inapplicabilità sia dell'art. 139 Cod. Ass., sia dei criteri risarcitori adottati: Trib. Napoli, sez. X civ., sent., 2 settembre 2014, n. 11644).

Non osta a tale conclusione il recente arresto della Consulta (Corte Cost. 16 ottobre 2014, n. 235), completamente ignorato dal Tribunale nella sentenza qui commentata, che ha sancito la legittimità costituzionale delle nuove disposizioni e la loro applicazione a tutti i giudizi in corso ancorché relativi a sinistri verificatisi in data antecedente alla loro entrata in vigore in quanto non attinenti alla consistenza del diritto al risarcimento delle lesioni in questione, bensì solo al momento successivo del suo accertamento in concreto.

La decisione della Consulta, sia se qualificata come sentenza di mero rigetto (con la quale la Corte non dichiara che la norma impugnata è legittima, ma si limita a respingere la questione sollevata dal giudice a quo), sia se qualificata come sentenza interpretativa di rigetto (con la quale la Corte dichiara infondata la questione di legittimità costituzionale non perché il dubbio di legittimità sollevato non sia giustificato, ma perché esso si basa su una cattiva interpretazione della disposizione impugnata), non ha effetti erga omnes ed i suoi effetti si esauriscono inter partes vincolando esclusivamente il giudice a quo (Cass. pen., Sez. Un., 31 marzo 2004, n. 23016).

I giudici, infatti, sono «soggetti soltanto alla legge» (art. 101 Cost.) e non anche all'interpretazione che della legge fornisce la Consulta.

La Consulta, in ogni caso, ha dichiarato l'infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 139 D.lgs. n. 209/2005, per violazione dell'art. 3 Cost., sostenendo che «la prospettazione di una disparità di trattamento − che, in presenza di identiche (lievi) lesioni, potrebbe conseguire, in danno delle vittime di incidenti stradali, dalla applicazione della normativa impugnata, in quanto limitativa di una presunta maggiore tutela risarcitoria riconoscibile a soggetti che quelle lesioni abbiano riportato per altra causa − è smentita dalla constatazione che, nel sistema, la tutela risarcitoria dei danneggiati da sinistro stradale è, viceversa, più incisiva e sicura, rispetto a quella dei danneggiati in conseguenza di eventi diversi. Infatti solo i primi, e non anche gli altri, possono avvalersi della copertura assicurativa, ex lege obbligatoria, del danneggiante – o, in alternativa, direttamente di quella del proprio assicuratore – che si risolve in garanzia dell'an stesso del risarcimento” (Corte Cost. 16 ottobre 2014, n. 235).

La stessa ratio utilizzata dalla Consulta deve applicarsi all'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 3, comma 3, D.L. n. 158/2012 che, come su esposto, ha esteso anche alle ipotesi di responsabilità medica e sanitaria i criteri risarcitori di cui al richiamato art. 139 D.lgs. n. 209/2005.

Tale interpretazione costituzionalmente orientata della norma deve portare gli interpreti a ritenere applicabile la stessa ed, in particolare, i criteri risarcitori da essa indicati, soltanto a far data dalla data di entrata in vigore della norma sull'assicurazione obbligatoria in ambito medico e sanitario.