Sms prova del tradimento: inutilizzabili in giudizio se sono frutto di rapina del cellulare della ex

Prendere cognizione dei messaggi SMS altrui impossessandosi con violenza del cellulare della vittima costituisce delitto di rapina. Questo reato infatti si perfeziona in presenza di un ingiusto profitto anche solo morale. Profitto morale evinto nel caso sotteso dall'utilità di provare al padre della ex fidanzata i tradimenti da costei perpetrati ai danni dell'agente. Profitto ingiusto perché conseguito in violazione del diritto all'autodeterminazione della donna e della sua riservatezza ex art. 2 Cost..

Il fidanzato, abbandonato dalla sua ex, è convinto che lei abbia un altro. Così, inferocito, si reca a casa della ragazza e introducendosi con forza nell'abitazione le sottrae violentemente il cellulare. Visionati gli SMS giunge la conferma del tradimento. Il fidanzato abbandonato giustifica l'“esuberanza” della propria condotta adducendo la necessità di provare al padre della ex le “distrazioni” della figlia. Il Tribunale di Barletta, (Trib. Barletta, 16 ottobre 2006) lo condanna per tentata violenza privata, violazione di domicilio con lesioni personali e rapina. La decisione viene impugnata fino a giungere in Cassazione. La tesi dell'imputato si fonda sull'assenza del carattere dell'ingiustizia nella condotta assunta in quanto eseguita per provare il tradimento della ex fidanzata. Tuttavia gli Ermellini confermano quanto già stabilito nei gradi precedenti.

In motivazione

«Prendere cognizione dei messaggi (SMS) che la persona offesa abbia ricevuto da altro soggetto, trattandosi di finalità antigiuridica in quanto, violando il diritto alla riservatezza, incide sul bene primario dell'autodeterminazione della persona nella sfera delle relazioni umane, (costituisce) delitto di rapina.

(…) Nel caso di specie il ricorrente riconosce di aver agito per perseguire un'utilità di carattere morale (non patrimoniale), sottraendo il telefono cellulare alla ex fidanzata, ma contesta il carattere ingiusto di tale utilità, osservando che l'azione dell'imputato è stata finalizzata esclusivamente a dimostrare al padre della sua ex fidanzata, attraverso i messaggini telefonici, i tradimenti perpetrati dalla figlia. (…) Orbene, a parere del Collegio, proprio tale riconosciuta finalità integra pienamente il requisito dell'ingiustizia del profitto morale».

La pronunzia in commento sottende due rilevanti questioni: la tutela della libertà di autodeterminazione della donna contro gli ex vendicativi (nello spirito della L. n. 119/2013 sul femminicidio); la legittima assunzione della prova nel mondo delle nuove tecnologie. In questa sede si vuole trattare quest'ultimo aspetto.

Il coniuge convinto di essere tradito se le prove sono nel telefonino del partner, come deve atteggiarsi? Se si comporta come il fidanzato della pronunzia in commento causa l'inutilizzabilità della prova. Come fare allora ad acquisire in modo legittimo le prove dell'adulterio in tribunale?

Il mondo delle nuove tecnologie sotto il profilo probatorio risulta terreno piuttosto ostico.

Il primo scoglio deriva dall'estrema volatilità del dato che ora è disponibile e un secondo più tardi scompare. Altro elemento ostico è costituito dalla difficoltà di attribuire alla prova in modo certo paternità, autenticità e non ripudiabilità. Il "messaggio adultero" può essere frutto di una manipolazione e così anche la foto osé. Produrre in giudizio degli SMS attestanti evidenti tradimenti non significa depositare automaticamente la prova. Prima che questi assumano la dignità probatoria devono superare molti test.

Innanzitutto occorre procedere al test dell'evidenza informatica.

Test superabile mediante una cristallizzazione dei contenuti lesivi, "sigillati" con firma digitale e marca temporale di un perito di Computer Forensics o di un notaio. Cristallizzare subito perché l'assunto danneggiante potrebbe cancellare la prova repentinamente rendendo impossibile rintracciarne l'esistenza a causa della volatilità dei bit. Cristallizzare con l'imprimatur della certezza dell'identità dell'autore, dell'esattezza del contenuto, della puntualità della data e dell'ora con modalità acclarate che non consentano la ripudiabilità.

A latere si procede ai test normativi sulla liceità della prova.

Il processo penale ex art. 191 c.p.p. non ammette prove assunte in violazione di altri diritti e dunque gli "SMS adulterini" non supererebbero il test di sbarramento essendo espunti quali prove inutilizzabili. Il processo civile ex art. 116 c.p.c. lascia alla discrezionalità del Giudice la valutazione di elementi assunti in contrasto con altre situazioni giuridiche pari rango.

Ecco quindi che in questo settore il test di sbarramento potrebbe essere superato solo ove fossero rispettate determinate condizioni.

La prima condizione giustificatrice dell'utilizzabilità della "prova in deroga" alla legge secondo giurisprudenza consolidata si individua nell'impossibilità di dimostrare altrimenti l'evento lesivo. La Cass. civ., sez. V, sent., 29 settembre 2011, n. 35383, in punto di sottrazione di corrispondenza per tutelare un proprio diritto in giudizio, stabilisce che il reato ex art. 616 c.p. può essere tollerato soltanto se sia l'unico modo per difendersi. Se esiste un rimedio alternativo non sussiste la scriminante della difesa. In questo caso il marito aveva sottratto alla moglie la posta inviatale dalla sua banca al fine di dimostrare in giudizio l'effettiva condizione economica del coniuge. Gli Ermellini, dopo aver rilevato che in sede civile sarebbe possibile ammettere questa prova per garantire il diritto di difesa, osservano tuttavia che questo non era l'unico mezzo di protezione. La Suprema Corte nota infatti che l'ex marito avrebbe ben potuto invocare l'applicazione dell'art. 210 c.p.c. richiedendo al Giudice di disporre l'ordine di esibizione dei documenti contabili (conti bancari compresi) della ex moglie.

Le altre condizioni giustificatrici dell'utilizzabilità della "prova in deroga" alla legge si individuano in modalità di produzione corrette e proporzionate alla finalità difensiva.

In materia di riservatezza l'art.13 Cod. Privacy ammette la mancata assunzione del consenso dell'interessato quando i dati vengono trattati per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria purché «siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento». In particolare, si richiede che:

• i dati siano esatti, cioè rispondenti al vero;
• i dati siano completi e cioè tali da fornire esatte informazioni, senza estrapolare solo i contenuti utili per una parte;
• i dati vengano utilizzati in modo necessario e non sproporzionato in relazione al diritto che si intende far valere in giudizio;
• i dati siano utilizzati proporzionatamente anche a livello temporale ovvero solo per il tempo strettamente necessario per fare valere il diritto in giudizio;
• i dati vengano ricercati tramite metodi di indagine proporzionati ovvero tali da comprimere al minimo la privacy altrui.

La giurisprudenza di legittimità in materia di ammissione e utilizzabilità delle "prove in deroga" alla legge è ferma quindi nell'indicare due condizioni:

1. l'impossibilità di difendersi altrimenti;
2. la proporzionalità nell'assunzione e nell'esibizione della prova.

Il mondo delle nuove tecnologie non può sottrarsi a tali principi. Così quanto stabilito per la violazione della corrispondenza bancaria, mutatis mutandis, potrà essere applicato anche alla corrispondenza elettronica.

La giurisprudenza di merito presenta orientamenti allineati al dettato degli Ermellini ammettendo l'utilizzabilità delle "prove in deroga" assunte dagli SMS, dalle e-mail e addirittura dalla pagina aperta a tutti del profilo Facebook personale.

Poniamo il caso del coniuge che si improvvisi investigatore e, all'insaputa del partner, ricerchi eventuali prove di tradimento nel cellulare, nel computer o sul profilo Facebook di quest'ultimo.

Innanzitutto il coniuge-investigatore dev'essere reso edotto dall'avvocato delle conseguenze penali e processuali di questa acquisizione in proprio delle prove.

Sotto il profilo delle implicazioni penali si prospettano il reato di illecito trattamento dati ex art. 167 Cod. Privacy, di violazione di corrispondenza ex art. 616 c.p., di accesso abusivo a sistema informatico ex art. 615-ter c.p., di rapina ex art. 628 c.p. come nel caso in commento. Se poi installa dei key logger, delle videocamere o delle cimici incorre nel reato più grave di intercettazioni ex art. 617-quater c.p..

Sotto il profilo delle implicazioni processuali il nostro coniuge-detective deve sapere che le sue produzioni saranno inutilizzabili nel processo penale ex art. 191 c.p.p. mentre potranno essere ammesse nel processo civile ex art. 116 c.p.c. rimettendo al Giudice la valutazione sulla relativa utilizzabilità o meno.

Una volta informato sulle conseguenze penali e processuali, l'avvocato deve prospettare al coniuge-investigatore gli scenari possibili: il partner offeso potrebbe sporgere denuncia e attivare un processo penale in parallelo a quello in sede civilistica che potrebbe far decadere l'impianto probatorio; il Giudice civile potrebbe stabilire l'inutilizzabilità della prova perché poteva essere assunta in un altro modo; il Giudice civile potrebbe ammettere la prova e premiare il rischio sostenuto dal nostro intrepido coniuge-investigatore.

Nell'ipotesi in cui il coniuge tradito decida di affrontare i rischi indicati, potrà invocare la giurisprudenza di merito già pronunziatasi favorevolmente sulla capacità probatoria degli SMS trafugati dal cellulare del partner, delle e-mail spiate sul suo pc, delle foto e dei commenti assunti dal suo profilo Facebook. (Il Trib. Caltanisetta, 27 dicembre 2012, n. 1018 ha ammesso la validità probatoria degli SMS; il Tribunale di Torino, sent. 8 maggio 2013 ha ammesso la validità probatoria delle e-mail; il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere 13 giugno 2013 ha ammesso la validità probatoria dei contenuti del profilo Facebook).

Analizzata la complessa e rischiosa situazione del coniuge-detective anche per gli incerti esiti processuali, sarebbe auspicabile che l'avvocato dissuadesse l'assistito da tali intenti suggerendo invece il ricorso a strumenti istruttori ad hoc. Si potrebbe per esempio raccomandare la proposizione di un sequestro giudiziario probatorio (ex art. 670, n. 2,c.p.c.) del pc, del cellulare, del tablet, in cui risiede la corrispondenza "incriminata"; il sequestro giudiziario ex art. citato, infatti, non è condizionato alla esistenza di una controversia sul diritto alla esibizione, ma è consentito ogni qual volta la cosa serva come prova e se ne riveli indispensabile l'acquisizione ai fini dell' accertamento dei fatti (v. Cass., sent. n. 12705/1993).

Sarebbe auspicabile che, unitamente al ricorso per sequestro inaudita altera parte, fosse richiesta anche la nomina di un CTU scelto tra gli esperti di Computer Forensics, al fine di scongiurare l'estrema volatilità dell'evidenza informatica. Questo rimedio permetterebbe così di ottenere la prova del fatto illecito anche nel giudizio di merito.

In definitiva, bisogna assolutamente evitare le soluzioni “fai da te!”.