Termini giudiziali in materia istruttoria e preclusioni nel procedimento sommario di cognizione

Nel procedimento sommario di cognizione di cui agli artt. 702-bis ss. c.p.c. è indubbio che il giudice, ove intenda procedere agli atti di istruzione rilevanti, abbia il potere di fissare un termine per le deduzioni istruttorie, tanto a prova diretta, quanto a prova contraria (artt. 152, 702-ter e 175 c.p.c.). Il decorso del termine ordinatorio fissato dal giudice senza la richiesta di proroga ha gli stessi effetti preclusivi della scadenza del termine perentorio ed impedisce la concessione di un nuovo termine per svolgere la medesima attività. La soluzione accolta non trova ostacolo neppure nella considerazione che, nel giudizio di appello avverso l'ordinanza decisoria ai sensi dell'art. 702-ter c.p.c., sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti ritenuti “indispensabili” dal giudice d'appello (art. 702-quater c.p.c.).

A norma dell'art. 702-bis c.p.c. veniva proposto ricorso, perché fosse accertata l'accettazione tacita d'eredità da parte del resistente, nonché per la pronuncia di un ordine di trascrizione dell'accettazione nei registri immobiliari. Costituitosi il convenuto e successivamente tenutasi la prima udienza, il Tribunale ha assegnato un termine per il deposito dei documenti e per la proposizione delle deduzioni istruttorie, nonché di un successivo termine per repliche e a prova contraria. In sede istruttoria il Tribunale richiedeva informazioni all'Amministrazione finanziaria ai sensi dell'art. 213 c.p.c. Conseguentemente, veniva fissato un termine per il deposito di note conclusive e una successiva udienza di discussione, nella quale il ricorrente dichiarava di aver proceduto alla produzione di ulteriore documentazione. Pertanto, si concedeva un nuovo termine per consentire al resistente di prendere posizione sulla documentazione prodotta e un'ulteriore udienza, in cui il giudice si riservava la decisione. L'ordinanza in commento, quindi, rigettava la domanda per mancanza della prova di comportamenti da cui desumere la volontà del resistente di accettare l'eredità e che lo stesso non avrebbe avuto diritto di compiere, se non nella qualità di erede. La stessa ordinanza ha precisato di non aver tenuto conto della documentazione prodotta dopo la scadenza dei termini per la produzione dei documenti e le deduzioni istruttorie, in quanto tardiva e inammissibile.

Quale conseguenza ha il decorso del termine eventualmente fissato dal giudice ai fini della proposizione di deduzioni istruttorie e produzioni documentali nel procedimento sommario? Alla scadenza del termine consegue una decadenza rispetto alla produzione documentale e alla proposizione di deduzioni istruttorie? In alternativa, le parti possono procedere a tali attività difensive ad libitum in ogni fase del procedimento? Come si coordina l'eventuale decadenza rispetto alle deduzioni istruttorie nel procedimento di primo grado con la previsione secondo cui sono ammessi nuovi mezzi di prova e la produzione di nuove prove in appello, ove ritenute indispensabili ai sensi dell'art. 702-quater c.p.c.?

Con il provvedimento in commento il Tribunale ambrosiano prende posizione su uno degli aspetti più problematici della disciplina del procedimento sommario di cognizione. Come noto, infatti, gli artt. 702-bis ss. c.p.c. contemplano delle decadenze a carico del resistente riguardo alla definizione del thema decidendum, corrispondenti a quelle previste all'art. 167 c.p.c. Mentre non prevedono espressamente alcuna decadenza in relazione alla trattazione ed istruzione della causa, senza peraltro una precisa definizione del passaggio da una fase del procedimento a quella successiva. Ed anzi viene rimesso allo stesso giudice di definire le forme con cui procedere nel dispiegarsi del contraddittorio tra le parti e in relazione al quomodo dell'eventuale assunzione delle prove costituende ai sensi dell'art. 702-ter, comma 5, c.p.c., con una disposizione corrispondente – almeno nella lettera – a quella di cui all'art. 669-sexties c.p.c. Naturalmente, ciò trova applicazione ove il giudice non ritenga di disporre il mutamento del rito «se … le difese svolte dalle parti richiedono un'istruttoria non sommaria» a norma dell'art. 702-ter, comma 3, c.p.c.

Nello stabilire le conseguenze del decorso dei termini concessi alla prima udienza in relazione alle produzioni documentali e alle richieste dei mezzi di prova, si evidenzia come il giudice non sia tenuto a concedere tali termini. Inoltre, il Tribunale milanese fa richiamo ai poteri di direzione del giudice istruttore, «intesi al più sollecito e leale svolgimento del procedimento» (art. 175 c.p.c.), nonché ai principi generali riferibili alla disciplina dei termini giudiziali di cui all'art. 152 c.p.c. Facendo, quindi, seguito a quanto recentemente statuito dalla Cassazione (Cass. civ., sent. 27 gennaio 2017, n. 2044, a proposito dei termini fissati dal giudice ai fini della predisposizione del progetto di distribuzione nel processo di espropriazione), il Tribunale meneghino osserva come dal combinato disposto delle norme appena menzionate consegua, anche al di fuori di un sistema di preclusioni prestabilito dal legislatore in relazione alle potestà inerenti all'esercizio del c.d. diritto alla prova, chealla scadenza del termine giudiziale senza la presentazione di un'istanza di proroga, esso non possa essere più prorogato. Sul punto, inoltre, si fa riferimento all'indirizzo espresso dalla Suprema Corte a proposito del decorso dei termini ordinatori, secondo cui quest'ultimo determinerebbe effetti preclusivi analoghi a quello dei termini perentori, appunto in assenza di una preventiva istanza di proroga, impedendo la concessione di nuovi termini in relazione al compimento delle attività per cui i suddetti termini erano stati illo tempore concessi (Cass. civ., sez. II, 19 gennaio 2005, n. 1064; analogamente in dottrina BALBI, La decadenza nel processo di cognizione, Milano, 1983, 47; MANDRIOLI, Diritto processuale civile, Torino, 2012, I, 511 s.; in senso contrario, però, l'indirizzo maggioritario cfr., per tutti, CAPONI, La rimessione in termini nel processo civile, Milano, 1996, 16; VULLO, sub 152 c.p.c., in Codice di procedura civile, Commentari IPSOA, diretto da Consolo, I, Milano, 2013, 1805 s.).

Tale soluzione viene posta in relazione alla necessità di impedire comportamenti abusivi delle parti, attraverso l'esercizio ad libitum delle proprie potestà difensive in materia di prova. Il riferimento al dovere di lealtà e probità delle parti di cui all'art. 88 c.p.c. viene, quindi, portato a conferma delle conclusioni già raggiunte prendendo in considerazione le potestà del giudice nella direzione del procedimento.

La decadenza dall'esercizio del diritto alla prova dopo il decorso del termine fissato dal giudice non viene ritenuta in contrasto con la disciplina dei nova in appello ai sensi dell'art. 702-quater c.p.c., nella parte in cui sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti “indispensabili”, osservando come tale disposizione non possa né giustificare, né ispirare le scelte discrezionali spettanti al giudice di prime cure.

L'individuazione delle preclusioni applicabili al procedimento sommario di cognizione rappresentano il nodo più problematico della disciplina in materia. Tali perplessità spiegano perché il rito sommario, nella pratica, inspiri un certo metus. È, peraltro, evidente come l'incertezza a cui si è fatto cenno finisce per scoraggiare la scelta (là dove consentita) a favore di tale rito.

L'ordinanza in commento interviene a qualche anno di distanza da un arresto della Suprema Corte (Cass. civ., sent. 18 settembre 2015, n. 25547, in Giur. it., 2016, 2157, con nota di G.RICCI, Le preclusioni istruttorie nel rito sommario di cognizione), il quale a proposito delle preclusioni applicabili in relazione agli atti introduttivi osserva:

a) che«l'art. 702-bis c.p.c., commi 1 e 4, i quali prescrivono, rispettivamente, che il ricorso e la comparsa di risposta contengano, fra l'altro, l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali attore e convenuto intendano avvalersi, come dei documenti offerti in comunicazione, non valgono a segnare alcuna preclusione istruttoria, e quindi non comportano, in caso di omissione, alcuna decadenza»;

b) di «non aderire alla tesi estrema, secondo cui attore e convenuto sono liberi di svolgere nuove attività, istanze e produzioni per l'intero corso del procedimento e sino a che la causa non passi in decisione»;

c) che il maturare delle preclusioni può riferirsi all'ordinanza di mutamento del rito ai sensi dell'art. 702-ter, comma 3, c.p.c.;

d) che «ancor meno agevolmente appare … ravvisabile un momento preclusivo per le deduzioni probatorie con riguardo alle controversie trattate con il rito sommario elencate nel capo III del d.lgs. n. 150 del 2011» (gli incisi sono di Cass. civ., sez. II, 18 settembre 2015 n. 25547, cit.).

Diciamo innanzitutto che la tesi, secondo cui sarebbe possibile esercitare sine die, nel silenzio della legge, il diritto alla prova, più che “estrema” (secondo la definizione di Cass. civ., n. 25547/2015), rischia di porsi facilmente in contrasto con il principio della pari posizione delle parti nel processo di cui all'art. 111, comma 2, Cost. Si consideri, innanzitutto, che il legislatore ha assoggettato il procedimento sommario di cognizione al principio di preclusione, pur esprimendo tale principio nell'ambito di un regime incompleto e cioè esplicitando solo le decadenze relative alle difese che devono essere contenute nella comparsa di risposta (art. 702-bis,commi 4 e 5, c.p.c.). Il punto è che non sembra possibile stabilire una limitazione difensiva al convenuto – che ricordiamo è pur sempre tendenzialmente la parte più meritevole di attenzione, se non altro perché subisce l'iniziativa difensiva avversaria – senza imporre alcun (omogeneo) sacrificio all'attore nella prospettiva dell'ordinato e sollecito svolgimento del procedimento ed anzi consentendogli di introdurre appunto ad libitum nuove prove in ogni momento, fino alla decisione.

Al contrario, è più consono ad un procedimento di cognizione sommario (perché più semplificato rispetto a quello ordinario) un regime di preclusioni finanche più rigoroso di quello previsto in relazione al rito ordinario di cognizione: ciò anche in considerazione del fatto che le controversie cui si attaglia il rito sommario sono (o almeno dovrebbero essere) quelle meno complesse, soprattutto sotto il profilo della definizione del thema probandum e della necessità di approntare acquisizioni istruttorie. E anche là dove il legislatore ha adottato il rito sommario di cognizione riguardo a cause complesse sotto il profilo fattuale e probatorio (il riferimento è alle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria, a seguito del tentativo obbligatorio di conciliazione ai sensi dell'art. 8, comma 3, l. n. 24/2017, c.d. legge Gelli-Bianco) riteniamo che ciò si giustifichi proprio in relazione all'obiettivo di anticipare una parte assai rilevante dell'attività istruttoria (finalizzata eventualmente anche alla decisione) nel procedimento obbligatorio ante causam preordinato innanzitutto alla conciliazione della controversia (cfr. amplius il nostro Il tentativo obbligatorio di conciliazione nell'art. 8 della legge Gelli-Bianco, in questa Rivista).

Più precisamente, la riferibilità del principio di preclusione e il carattere “necessariamente” più semplificato del procedimento sommario rispetto a quello ordinario fanno ritenere che le preclusioni istruttorie debbano, di regola, essere riferite alla prima udienza (cfr. BOVE, Il procedimento sommario di cognizione di cui agli articoli 702-bis ss. c.p.c., in www.judicium.it, § 5; FERRI, Il procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc., 2010, 97 ss., spec. 99; diversamente, però, A. TEDOLDI, Conversione del rito ordinario nel rito sommario ad nutum iudicis (art. 183-bis c.p.c.), in Riv. dir. proc., 2015, 506, il quale, tuttavia, ammette le preclusioni in relazione alle prove costituende in considerazione del principio di contestualità, negandole in relazione alle produzioni documentali, le quali vengono perciò ritenute ammissibili fino alla pronuncia dell'ordinanza decisoria; TISCINI, sub art. 703-ter c.p.c., in Codice di procedura civile, Commentari IPSOA, diretto da Consolo, III, Milano, 2013, 796 ss., a cui si fa riferimento anche per ulteriori richiami). Il che, peraltro, trova ora riscontro nel fatto che, nel disciplinare il passaggio dal rito ordinario al rito sommario, l'art. 183-bis c.p.c. prevede che «con ordinanza non impugnabile … invita le parti ad indicare, a pena di decadenza, nella stessa udienza i mezzi di prova, ivi compresi i documenti, di cui intendono avvalersi e la relativa prova contraria. Se richiesto, può fissare una nuova udienza e termine perentorio non superiore a quindici giorni per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali e termine perentorio di ulteriori dieci giorni per le sole indicazioni di prova contraria».

Il dictum del Tribunale di Milano, da un lato, aderisce all'orientamento espresso alla S.C. con la sent. n. 22547/2015, implicitamente assumendo l'impossibilità di riferire le preclusioni istruttorie agli atti introduttivi; dall'altro, cerca di superare la difficoltà interpretativa segnalata dalla stessa Cassazione riguardo all'individuazione delle preclusioni istruttorie in un momento successivo all'introduzione della causa, sul presupposto evidentemente che il giudice non disponga la conversione dal rito sommario a quello ordinario.

Difatti, come abbiamo visto, ai fini della ricostruzione delle decadenze in materia di prova nel rito sommario, il Giudice milanese ha valorizzato, da un lato, la potestà giudiziale di stabilire le forme in cui si esprime il contraddittorio (art. 702-ter c.p.c.) e quella di dirigere il procedimento per garantirne il suo sollecito svolgimento (art. 175 c.p.c.), e, dall'altro lato, l'inerzia della parte interessata alla produzione documentale entro il termine ordinario fissato ex art. 152 c.p.c.

Chi scrive condivide senz'altro le considerazioni riferite alla potestà del giudice di regolare lo svolgimento del procedimento, sia pure allorché si tratti di stabilire entro quali limiti sia consentito esercitare il diritto alla prova nel rito sommario di cognizione. È bene, però, chiarire come ciò non valga tanto per ragioni sistematiche di carattere generale, riguardanti le funzioni del giudice nel processo di cognizione, quanto in considerazione proprio delle peculiarità strutturali del procedimento sommario. Si badi: al di là della sostanziale e nota corrispondenza sotto il profilo letterale della disposizione dell'art. 702-ter, comma 5, c.p.c. a quella dell'art. 669-sexties c.p.c., in realtà la potestà del giudice del rito sommario di cognizione sembra più prossima a quella degli arbitri ai sensi dell'art. 816-bis, comma 1, c.p.c., avuto riguardo proprio alla loro «facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio» – anche attraverso la fissazione di termini giudiziali (esplicitamente) posti a pena di decadenza – salvo naturalmente il dovere di «attuare il principio del contraddittorio, concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa». In altre parole, la potestà di regolazione, prevista dall'art. 702-ter, comma 5, c.p.c. per il procedimento sommario, deve essere riferita non solo alle modalità di acquisizione delle prove, bensì anche alle concrete modalità con cui devono trovare esplicazione i diritti difensivi delle parti, preordinati all'acquisizione delle prove.

Per contro, sembra rischioso generalizzare il riconoscimento di tale potestà giudiziale, movendo dalle disposizioni di cui agli artt. 175 e 152 c.p.c., per il pericolo di rendere quasi evanescente la differenza tra il termine ordinatorio e quello perentorio, anche in assenza di un'esplicita e preventiva responsabilizzazione da parte del legislatore in relazione alla disciplina del procedimento considerato (per approfondimenti sulla questione concernente le conseguenze dell'inutile decorso del termine ordinatorio cfr. VULLO, sub 152 c.p.c., cit., 1805 s.).

La disciplina dell'appello di cui all'art. 702-quater c.p.c., poi, non consente di trarre un argomento contrario rispetto alla ricostruzione secondo cui il legislatore abbia definito un rigoroso regime preclusivo nel procedimento sommario di primo grado. Ed anzi, alla luce della modifica operata dal d.l. n. 83/2012, tale rilievo restituisce una maggiore coerenza e simmetria nel confronto tra il rito sommario e quello del lavoro, da una parte, e il rito ordinario, dall'altra. Nel senso che, proprio il maggior rigore in materia di preclusioni che caratterizza i primi due riti, rispetto a quello ordinario, rende opportuno stabilire un riequilibrio aprendo ad una (pur limitata) applicazione del principio di verità materiale e consentendo, in tal modo, alle parti d'introdurre in secondo grado talune nuove prove, al di là del fatto che consti o meno un'inattività scusabile in relazione all'esercizio del diritto alla prova nel precedente grado di giudizio (cfr., su quest'ultimo aspetto, Cass. civ., Sez. Un., 4 maggio 2017, n. 10790).

Altra questione, invece, è se sia o meno possibile ritenere che, ove una parte che abbia la disponibilità di una prova documentale “indispensabile”, essa sia comunque soggetta alle preclusioni istruttorie rispetto a tale produzione in primo grado e possa, perciò, svolgere tale difesa solamente in appello.

Si badi che le Sezioni Unite non si pronunciano nella sentenza sopra citata riguardo a tale questione. Nondimeno, a far propendere nel senso che sia possibile produrre in qualunque momento (fino alla decisione) la prova “indispensabile” è la stessa riferibilità della norma considerata al principio di verità materiale (cfr., sul punto, ancora Cass. civ., Sez. Un., n. 10790/2017, cit.). Se, infatti, si concorda che tale applicazione del principio di verità sia riferibile all'obiettivo di temperare i sistemi di preclusione in astratto concepiti per essere più rigorosi, tale obiettivo non può non avere una valenza generale, dovendosi perciò riferire ad entrambi i gradi di giudizio nel merito. D'altra parte, la stessa nozione di prova “indispensabile” – definita come quella prova che consente con certezza di dimostrare l'esistenza o la non esistenza di un fatto di causa (cfr. Cass. civ., Sez. Un., n. 10790/2017, cit.) – rende evidente come il giudice di primo grado debba il più possibile evitare una decisione palesemente ingiusta, benché alla luce di una prova “lampante” tardivamente acquisita.

Certo sarebbe stato diverso, ove si fosse accolta una concezione non oggettiva ed elastica di “indispensabilità”, da applicare in modo differenziato a seconda degli spazi difensivi concessi dal giudice del procedimento sommario di primo grado e, quindi, in base a valutazioni che necessariamente si sarebbero dovute riservare al giudice d'appello.

In definitiva, perciò, in caso di produzioni nel procedimento sommario dopo il maturare delle preclusioni istruttorie, il giudice di primo grado dovrà sempre procedere ad una valutazione della prova documentale prodotta; tuttavia, in questo caso, il giudice stesso dovrà preventivamente stabilire se tale prova è o meno indispensabile secondo gli stessi criteri definiti dalle Sezioni Unite in relazione all'appello. In altre parole, riteniamo che di fronte alla prova documentale tardiva il giudice di primo grado debba statuire se tale documentazione sia «idonea ad eliminare ogni possibile incertezza … senza lasciare margine di dubbio … provando quello che era rimasto indimostrato o non sufficientemente provato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza o per altra causa, nelle preclusioni istruttorie» (così Cass. civ., Sez. Un., n. 10790/2017, cit.).