Dopo l'intervento dell'art. 3 della Legge Balduzzi la responsabilità del medico è ancora contrattuale?

Cass.

La novità normativa contenuta nel primo comma dell'art. 3, l. 8 novembre 2012 n. 189 mentre indica una particolare evoluzione del diritto penale vivente, per agevolare l'esercizio dell'arte medica, senza il pericolo di pretestuose azioni penali, rende tuttavia evidente che la materia della responsabilità civile segue le sue regole consolidate anche per la c.d. responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria

L'attore in primo grado aveva convenuto in giudizio l'Azienda Ospedaliera di ... per un peggioramento del proprio stato di salute a seguito di un intervento di laporoisterectomia chiedendo il risarcimento dei danni non solo per la invalidità permanente ma anche per la violazione della propria autodeterminazione terapeutica. Respinta la domanda in entrambi i gradi del giudizio di merito, questa invece viene accolta dalla Cassazione con annullamento della sentenza di Appello di .... e rinvio alla stessa Corte in altra composizione. Nella motivazione la Suprema Corte pur esplicitamente affermando che l'art. 3, l. n. 189/2012 "non riguarda la fattispecie in esame" si sofferma sull'incidenza di tale novità normativa in materia di responsabilità sanitaria nel suo versante civilistico.

La previsione di cui al primo comma dell'art. 3, l. n. 189/2012 "L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 c.c. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo" impone un ripensamento in ordine alla natura contrattuale della responsabilità sanitaria?

Quando fu noto il testo dell'art. 3 l. n. 189/2012, di conversione del d.l. 158/2012, tutti gli interessati alla disciplina della responsabilità sanitaria (già del medico, poi medica) ebbero un sussulto: quale significato dare alla formulazione del 1° comma di tale norma?

I tentativi ermeneutici di lettura non si fecero attendere, né sul versante giurisprudenziale né su quello dottrinale.

Sotto quest'ultimo profilo uno dei più recenti contributi (De Matteis, La responsabilità professionale del medico. L'art. 3 del d.l. n. 158/2012 tra passato e futuro della responsabilità medica, Contratto e Impresa 2014, 123) nell'ottica di considerare l'art. 3 come l'"opportunità ... di riprogettare il futuro della responsabilità sanitaria attraverso una chiave di lettura attenta al passato", riproponendo opinioni già espresse, finisce per sostenere che l'art. 3 offre "un sistema a doppio binario in cui la responsabilità aquiliana del medico convive con la responsabilità contrattuale della struttura ogniqualvolta l'operato del medico sia stato causa di un danno alla salute del paziente subito in occasione di cure ad esso prestate all'interno della struttura stessa". Ne discende sotto il profilo operazionale che "nell'ipotesi in cui venga accertata l'assenza di colpa in capo al medico, un tale accertamento, se varrà ad escludere la responsabilità del medico (e quella solidale della struttura ex art. 1228 c.c.), non sarà invece sufficiente per escludere la responsabilità della struttura ex art. 1218 c.c., dovendo la stessa, per liberarsi da responsabilità, fornire la prova di quell'evento straordinario ed eccezionale che è stato causa del danno alla salute del paziente o dell'insuccesso del trattamento chirurgico o terapeutico; sul piano poi della prescrizione dell'azione per decorrenza dei termini, anche a fronte di una prescrizione dell'azione ex art. 2043 c.c., l'azione contrattuale nei confronti della struttura non viene meno stante il termine di prescrizione più lungo" (Sul punto si veda anche Grazzini, Responsabilità dell'esercente le professioni sanitarie e rischio clinico nel c.d. decreto Balduzzi, Corr. giur. 2013, 1241).

Sempre sul versante dottrinale numerose sono state invece le voci nel senso della irrilevanza dell'art. 3, nel quadro ormai consolidato della responsabilità contrattuale applicabile all'attività del medico

(Così Carbone La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi, in Danno e Responsabilità 2013, 392) per evitare una interpretazione che, tutta influenzata dal risparmio dei costi in sanità, finisca con indebolire la tutela del paziente privandolo dell'azione risarcitoria ex art. 1218 c.c. (cfr. Bona, La RC medica dopo il decreto legge n. 158/012: indicazioni per la corretta interpretazione e per la (dis)applicazione delle nuove disposizioni, in La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa, a cura di Martini e Genovese, Sant'Arcangelo di Romagna, 2013, 51).

Ancora si è affermato che la responsabilità extracontrattuale opererebbe unicamente nelle ipotesi di colpa lieve e non in quelle di colpa grave o dolo (Cajazzo e Marzano, La rilevanza delle linee guida nella valutazione della responsabilità professionale del medico e le novità della legge Balduzzi, in Corr. giur. 2013, 491).

Altri (Partisani, La nuova responsabilità sanitaria dopo il decreto Balduzzi, in Resp. Civ. prev. 2013, 350) affermano che può dubitarsi della consapevole abiura da parte del legislatore della giurisprudenza dell'ultimo decennio in tema di contratto sociale, ma occorre riconoscere che il ripristino della regola del 2043 c.c. appare coerente con la ratio della riforma sanitaria votata al contenimento dei fattori di spesa.

La giurisprudenza di merito, chiamata ad applicare la novità, appare non unitaria.

Così mentre il Tribunale di Caltanisetta (Trib. Caltanisetta, 1 luglio 2013, in Resp. Civ. prev. 2013 1980) afferma che l'art. 3 - che non si applica ai fatti antecedenti alla sua entrata in vigore - non innova il diritto vivente che aveva accreditato la tesi della natura contrattuale della responsabilità del medico (del pari Trib. Arezzo, 14 febbraio 2013, in Danno e resp. 2013, 368 con nota di Carbone cit., nonché in Assic. 2013, 340 con nota di Riva; nello stesso senso anche Trib. Cremona, 19 settembre 2013), il Tribunale di Enna 18 maggio 2013 (in Danno e Responsabilità 2014, 74 con nota di Zorzit, La responsabilità del medico alla luce del "Decreto Balduzzi": un viaggio tra nuovi e vecchi scenari) ha invece statuito "con l'art. 3 comma 1 del "Decreto Balduzzi" (d.l. n. 158/2012 come convertito dalla l. n. 189/2012) il Legislatore sembra suggerire l'adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato anteriormente al 1999 (...), E' evidente che l'adesione ad un modulo siffatto contribuisce a realizzare la finalità perseguita dal legislatore (contrasto alla medicina difensiva) in quanto viene alleggerito l'onere probatorio del medico e viene fatto gravare sul paziente anche l'onere (non richiesto dall'art. 1218 c.c.) di offrire dimostrazione giudiziale dell'elemento soggettivo di imputazione della responsabilità. Pertanto deve ritenersi che il legislatore abbia tracciato una riga orizzontale su tutta la giurisprudenza di Cassazione degli ultimi venti anni, riproponendo un orientamento arcaico risalente al 1979. In conclusione, il titolo di responsabilità è duplice: a) contrattuale per la struttura sanitaria (..); b) extracontrattuale per il medico (..). La conseguenza della riforma è quella di deviare il flusso del contenzioso per errori medici dai sanitari alle strutture ospedaliere, alleggerendo la posizione dei medici e scongiurando il proliferare della c.d. medicina difensiva". Uguali conclusioni traggono il Trib. Torino, 26 febbraio 2013 e il Trib. Varese, 26 novembre 2012 (in Danno e Resp. 2013, 367 con nota di Carbone cit., nonché in Assicurazioni 2013, 341 con nota di Riva cit.) che a proposito della novella parla di "legislatore consapevole".

Unica voce di legittimità nel coro della giurisprudenza è la sentenza che si annota, Cass., n. 4030/ 2013 (in Danno e Resp. 2013, 367 con nota di Carbone cit.).

La decisione del Supremo Collegio tuttavia non è di particolare ausilio al fine di far attestare l'interpretazione (e successiva operatività) sull'una o sull'altra delle tesi ricordate.

La sentenza infatti, partendo dalla constatazione che la recente novella depenalizzatrice si inserisce sulla complessa e delicata materia della responsabilità medica e dopo aver affermato che la novellazione, che non riguarda la fattispecie in esame, ha destato non poche perplessità anche di ordine costituzionale, in relazione all'art. 77comma 2 Cost., così si esprime con riferimento alle novità in Commento:

"1. la stessa norma che prevede la esimente penale nel caso in cui l'esercente attività sanitaria si sia attenuto alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non elide l'illecito civile (e) resta fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 c.c., che è la clausola generale del neminem laederem, sia nel diritto positivo, sia con riguardo ai diritti umani inviolabili quale è la salute;

2. la premessa che indica una particolare evoluzione del diritto penale vivente, per agevolare l'utile esercizio dell'arte medica, senza il pericolo di pretestuose azioni penali, rende tuttavia evidente che la materia della responsabilità civile segue le sue regole consolidate, e non solo per la responsabilità aquiliana del medico, ma anche per la c.d. responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale. Punto fermo, ai fini della filomachia, gli arresti delle sentenze delle Sezioni unite nel novembre 2008, e tra queste la n. 26973 (Cass. S.U., n.26973/2008), ed in particolare nel punto 4.3 del c.d. preambolo sistematico, che attiene ai c.d. contratti di protezione conclusi nel settore sanitario, ed agli incipit giurisprudenziali ivi richiamati, e seguiti da decisioni di consolidamento".

Le affermazioni sopra ricordate, e contenute, per espressa ammissione della Corte, in un obiter dictum, sono prive di ogni ausilio per la soluzione del quesito di cui ci occupiamo a causa della loro apoditticità nel sostenere che alla responsabilità del sanitario continua ad applicarsi lo statuto della responsabilità contrattuale.

Perdurando la situazione di incertezza, appare evidente che mentre per la difesa del preteso danneggiato graverà sostenere che l'art. 3, l. n. 189/2012 (Legge Balduzzi) nulla ha innovato, ben diverso potrà essere l'atteggiamento della difesa del sanitario, che invocando il c.d. doppio binario cercherà di tornare all'applicazione delle regole più favorevoli al sanitario discendenti dalla natura extracontrattuale della sua responsabilità in tema di prescrizione, onere della prova e nesso di causalità.

Ancora una volta la speranza che un legislatore consapevole/attento aiutasse gli operatori del diritto appare frustrata e una volta in più la parola passa necessariamente al diritto c.d. vivente.