Responsabilità del notaio in qualità di delegato dal giudice dell'esecuzione alle operazioni di vendita forzata (art. 591-bis c.p.c.)

Il notaio delegato dal giudice dell'esecuzione allo svolgimento di operazioni di vendita forzata non può affidare o consentire l'accesso di terzi ai libretti di deposito delle somme ricavate dalla procedura esecutiva, né delegare la custodia del libretto in sé, ma solamente delegare l'esecuzione di specifiche operazioni su un determinato libretto; il notaio delegato ad una funzione pubblica agisce quale sostituto del giudice, ma risponde nei confronti dei terzi, personalmente, a titolo contrattuale.

A seguito della declaratoria giudiziale di esecutività, con ordinanza del 2009, del progetto di distribuzione delle somme relative alla procedura esecutiva immobiliare promossa in suo danno da un creditore, la signora G.V. ha convenuto in giudizio innanzi al Tribunale di Avellino il notaio E.P., delegato dal giudice procedente alle operazioni di vendita, lamentando che questi non le avesse mai corrisposto l'eccedenza di € 44.026,45 residuata alla vendita e risultante dal progetto; ha chiesto così la condanna del notaio al pagamento di tale somma ed il risarcimento dei danni.

Il notaio ha negato ogni responsabilità adducendo di essere stato vittima di raggiri da parte di un suo collaboratore infedele, F.S., il quale aveva illecitamente utilizzato i libretti di deposito bancari nominativi intestati esclusivamente al notaio, aperti per le procedure esecutive a lui delegate, sui quali venivano versati tutti i proventi delle vendite all'asta ed effettuati i prelevamenti, ma dai quali il collaboratore infedele aveva effettuato indebiti prelievi a proprio favore, utilizzando tutte le somme di denaro giacenti in deposito, comprese le somme spettanti all'attrice. Allegava il convenuto l'avvenuta sistematica falsificazione della sua firma, da parte del proprio ausiliario, autodenunciatosi e reo confesso per l'indebita appropriazione di oltre quattro milioni di euro a decorrere dal 2005; il notaio ha così chiesto il rigetto della domanda nei propri confronti e chiamato in manleva il collaboratore infedele e la Banca su cui era stato aperto il libretto, per avere consentito al F.S. di operare sui conti senza alcuna formale investitura e valida delega, ritenendo costoro gli esclusivi responsabili nei confronti del'attrice. Il convenuto ha altresì chiamato in garanzia la compagnia assicuratrice Lloyd's of London, quale garante per la r.c. professionale.

F.S. restava contumace. Si costituiva invece la Banca, eccependo l'esclusiva responsabilità del notaio per i fatti del suo ausiliario, al quale aveva affidato la custodia e gestione del libretto.

La compagnia assicuratrice sosteneva nel merito la posizione difensiva del proprio assicurato, svolgendo eccezioni squisitamente assicurative in relazione al rapporto con il medesimo.

Le questioni giuridiche affrontate dalla sentenza del Tribunale di Avellino sono le seguenti:

a)il notaio delegato dal G.E. per le operazioni di vendita nelle esecuzioni immobiliari è un ausiliario o un sostituto del giudice?

b)il notaio, in tale veste, risponde nei confronti delle parti del procedimento a titolo contrattuale o extracontrattuale?

c)la violazione dei doveri di diligenza da parte del notaio, nella predetta veste, è assorbente ed esclusiva, anche in caso di accertata malafede del collaboratore, ovvero il professionista risponde nei confronti del debitore/creditore della procedura danneggiato dalla sottrazione delle somme giacenti sui libretti a titolo di attivo delle vendite, in concorso con la Banca e con eventuali suoi collaboratori infedeli?

a) Qualifica giuridica del notaio delegato notaio delegato dal giudice dell'esecuzione per le operazioni di vendita nelle esecuzioni immobiliari

La sentenza in commento, alla luce della disciplina codicistica relativa all'oggetto della delega ai professionisti in ambito della procedura esecutiva immobiliare, aderisce alla tesi secondo cui il notaio, nell'esercizio della delega di cui all'art. 591-bis c.p.c., assuma il ruolo di sostituto più che di ausiliario del giudice, nonché di pubblico ufficiale ai sensi dell'art. 357 c.p.p. svolgendo attività di rilevanza pubblicistica. Nella motivazione viene puntualizzato che il codice di procedura civile non fornisce una qualificazione del professionista delegato e che, sul punto, vi sono due contrapposti orientamenti. Secondo una prima, più datata, ricostruzione, il notaio delegato è un ausiliario del giudice, ovvero un soggetto privato, estraneo all'ordine giudiziario, ma dotato di specifiche competenze, che viene investito dal giudice di attribuzioni strumentali all'esercizio della giurisdizione, al quale dovrebbero applicarsi le disposizioni del Capo III del Libro I c.p.c., in particolare il regime di responsabilità delineato dall'art. 64 c.p.c. , (responsabilità extracontrattuale- Cass. civ., 25 maggio 1973 n. 1545); secondo la più recente ricostruzione, invece, l'attività del notaio delegato supera i limiti di quella prevista per gli ausiliari, non avendo natura meramente accessoria o collaterale e producendo gli stessi effetti processuali di quella propria del giudice, con conseguente inapplicabilità dell'art. 68 c.p.c.. A sostegno di tale tesi, il giudice argomenta anche da una decisione della Corte dei Conti (cfr. C. Conti, Reg. Calabria 20 novembre 2013 n. 351), che ha postulato la sussistenza di un rapporto di servizio fra notaio ed amministrazione fonte di possibile danno erariale, nonché da una pronuncia della S.C. avente ad oggetto la diversa figura del consulente tecnico del P.M..

b) Titolo giuridico della responsabilità del notaio per i danni cagionati per violazione dei propri doveri nell'esercizio dell'attività delegata dal giudice dell'esecuzione

Dalla qualificazione effettuata sub a), nonché dal fatto che il notaio delegato, pur essendo un pubblico ufficiale, resti pur sempre un privato che svolge attività professionale, il giudice avellinese fa discendere la natura contrattuale, da contatto sociale della responsabilità del notaio delegato nei confronti delle parti del procedimento, rilevando che, anche se il rapporto professionale si costituisce solo con il giudice, il notaio agisce nell'interesse della procedura e di tutti i soggetti in essa coinvolti che con il notaio entrano in contatto, compreso il debitore e deve operare con la diligenza richiesta ex art. 1176 c.c. dalla funzione esercitata, eventualmente avvalendosi dell'art. 2236 c.c., qualora l'attività delegata si appalesi diparticolare complessità, situazione tuttavia esclusa nel caso di specie.

c) Responsabilità diretta del notaio delegato e concorso ex art. 2055 c.c. con il collaboratore infedele e con la Banca

La ricostruzione del regime giuridico della responsabilità, con la conseguente inversione dell'onere della prova, nonché l'esito dell'istruttoria esperita, anche con ammissione di CTU grafologica, hanno condotto il Tribunale di Avellino all'accertamento della responsabilità personale e diretta del notaio, a cui sono state imputate, a titolo di violazione della diligenza qualificata a lui richiesta quale professionista, l'omessa custodia dei libretti delle procedure esecutive, la delega della funzione pubblica al proprio collaboratore privato, l'omissione di vigilanza e controllo sui libretti e sull'attività del collaboratore infedele, nonché le modalità poco trasparenti di apertura e gestione di libretti nominativi, sui quali venivano fatti confluire importi riferibili a diverse procedure esecutive, rendendosi più difficile l'immediata percezione degli ammanchi. Benché l'illecita sottrazione delle somme depositate sia stata accertata come attribuibile al collaboratore infedele, all'insaputa del notaio, la responsabilità del notaio è stata valutata come diretta, essendo egli tenuto a svolgere personalmente l'incarico (Cass. civ., n. 11284/1998) con divieto di delega di fatto delle funzioni sue proprie, operando altresì l'art. 1228 c.c.. La responsabilità del collaboratore infedele, reo confesso in sede penale, e della Banca per irregolare gestione del rapporto bancario, stante la mancanza degli specimen della firma del notaio e di modulistica di delega o procura generale ad operare sui libretti a favore del collaboratore, sono state, parimenti, accertate, in concorso con quella del notaio convenuto, in applicazione dell'art. 2055 c.c., in considerazione dell'indifferenza della diversa natura dei titoli della responsabilità, allorché diversi illeciti concorrano eziologicamente nella produzione del danno, come nel caso di specie.

L'art. 1 della l. 16 febbraio 1913 n. 89 sull'ordinamento del Notariato e degli Archivi Notarili definisce i Notai come: «Ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti».

Ai notai è concessa altresì la facoltà di:

• Sottoscrivere e presentare i ricorsi relativi agli affari di volontaria giurisdizione, riguardanti le stipulazioni a ciascuno di essi affidate dalle parti;
• ricevere con giuramento atti di notorietà in materia civile e commerciale;
• ricevere le dichiarazioni di accettazione di eredità col beneficio di inventario (omissis).

È evidente pertanto l'intento del legislatore di evidenziare la natura pubblicadella funzione notarile, alla quale peraltro si affiancano i connotati tipici della libera prestazione professionale, in quanto si tratta di professionisti dotati di una libera ed autonoma organizzazione di mezzi e risorse per l'espletamento della loro attività, di discrezionalità tecnica, non sottoposti a vincolo di subordinazione rispetto alla P.A. o ad altro ente privato, liberamente scelti dai clienti sulla base di un rapporto di fiducia di natura contrattuale regolato dagli artt. 2230 e ss. c.c.

La natura pubblica della funzione notarile comporta peraltro l'affiancamento alla disciplina codicistica del contratto di prestazione d'opera intellettuale, che tutela l'autonomia contrattuale degli utenti (art. 1322 c.c.) della normativa “speciale” a tutela dell'interesse pubblico al regolare svolgimento dell'attività certificativa, cosicché, ad esempio, l'art. 27 della l. Not. impone al Notaio di prestare il suo ministero ogni volta che ne è richiesto, ma, per contro, il divieto di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico, e per i quali possa ravvisarsi un conflitto di interesse (cfr. art. 28 l. Not: atti in cui intervengano il coniuge, parenti, affini in linea retta del professionista, atti ai quali il Notaio o i suoi parenti , affini abbiano un interesse personale), norme analoghe, in fondo, a quelle del c.p.c. e dell'Ordinamento Giudiziario che disciplinano gli obblighi di astensione e di imparzialità dei Magistrati, onde garantirne indipendenza e terzietà: mai il Notaio può assumere il ruolo di parte o di assistente di una delle parti.

Si è affermato in Dottrina che il notaio intervenga “extra partes” e non “super partes” onde distinguere il suo atto da quello autoritativo, cosicché il Notaio è Pubblico Ufficiale quoad officium ma non quoad effectum (GIACOBBE, La funzone notarile oggi, in Riv. Not. 1977,920). La natura pubblica della funzione notarilesi riflette altresì sulla disciplina speciale della forma degli atti notarili (cfr. artt. 47 e ss. l. Not. ) .

La commistione di funzione pubblica ed attività libero-professionale implica un delicato equilibrio di interessi, a volte coincidenti a volte contrapposti, che non può che condizionare la difficile valutazione del Giudice chiamato a giudicare della responsabilità civile del Notaio.

L'unica disposizione della l. Not. che si occupa di responsabilità e danni è l'art. 76, peraltro inserito nel capo V, intitolato «Degli onorari e degli altri diritti del notaro e delle spese», secondo cui, in caso di nullità degli atti per causa imputabile al notaio, oltre al risarcimento dei danni a norma di legge, il notaio deve rimborsare alle parti le somme ricevute. Tale disposizione di legge, focalizzata sulla restituzione degli onorari e dunque sul concetto di inadempimento, ricollega espressamente un'ipotesi di responsabilità del notaio all'avere rogato un atto nullo (cfr. art. 28 l. Not.), ma nulla ci dice, direttamente sulla natura della responsabilità del notaio, tanto che, questo generico rinvio alla nozione normativa di “risarcimento dei danni” ha alimentato una non sopita disputa circa la natura contrattuale o extracontrattuale di tale responsabilità nell'ambito della quale, tradizionalmente, la Dottrina propende in via altalenante per l'una o l'altra tipologia in via esclusiva, la giurisprudenza pare preferire quella contrattuale ovvero quella “mista”. In passato, a livello dottrinale, prevaleva l'opinione della natura esclusivamente contrattuale della responsabilità del notaio nei confronti delle parti che avevano richiesto l'atto rogato, con ammissione in via eccezionale di una responsabilità verso terzi soggetti beneficiari dell'atto, ma sempre a titolo contrattuale, per inadempimento di un'obbligazione ex lege. Secondo questo orientamento, non era configurabile un illecito ex art. 2043 c.c. per “mancanza di un “danno ingiusto” (cfr. DE CUPIS, Sulla responsabilità del Notaio per la nullità dell'atto da lui rogato, in F.I. 1955, IV, 7ss, 71-72, 198-200). Un'opposta, invero datata, tesi ritiene che l'attività notarile sia disciplinata solamente da fonti di obblighi e non di obbligazioni e dunque possa dare adito a responsabilità esclusivamente extracontrattuale. (Scarpello “Su di un caso di responsabilità per danni cagionati nell'esercizio di funzioni notarili” in Foro Pad. 1955, I, 83 e ss.).Altri autori hanno invece accolto la tesi della responsabilità del Notaio nei confronti di coloro che hanno richiesto il suo ministero ex art. 1218 e nei confronti dei terzi ex art. 2043 c.c. (ALPA, Aspetti attuali della responsabilità del Notaio, in Riv. Not. 1984, 992; ANGELONI, La responsabilità civile del Notaio, Padova, 1990.

Il caso trattato dal Tribunale di Avellino riguarda, tuttavia, una situazione “anomala” in relazione alla classica professione notarile, data dalla peculiare funzione di professionista delegato dal giudice dell'esecuzione alle operazioni di vendita ai sensi dell'art. 591-bis c.p.c., in cui la connotazione pubblicistica dell'attività assume un ruolo preponderante, al pari della terzietà del notaio, che agisce in vece del Giudice, quale sua “longa manus”, senza intrattenere un rapporto professionale privatistico con nessuna delle parti della procedura esecutiva.

Appaiono dunque condivisibili sia la scelta di valorizzare il ruolo di Pubblico Ufficiale del notaio, in tale veste (pur non potendosi pretermettere che il notaio, come professionista, agisce pressoché sempre quale Pubblico Ufficiale) sia la qualificazione di sostituto del giudice, anziché di suo ausiliario, desunta dall'interpretazione sistematica normativa e dalla giurisprudenza che ravvisa la sussistenza di un rapporto di servizio fra l'Amministrazione ed il professionista (CTU o notaio delegato) che svolga attività altrimenti di competenza della P.A. (cfr. ord. Cass. civ., Sez. Un.,n. 23332/2009, C. Conti, Reg. Calabria, Sez. Giurisdiz. 20 novembre 2013 n. 351), con conseguente giurisdizione contabile per il danno erariale cagionato dal notaio in veste di delegato alle vendite giudiziarie nonché agente contabile quanto al maneggio ed alla disponibilità dei proventi delle vendite, pur con le criticità evidenziate proprio nella citata sentenza della Corte dei Conti, circa l'eventuale conflitto di giudicati civile e contabile e circa il concreto rischio di duplicazione del risarcimento dei danni conseguenti al medesimo fatto sottoposto a due diversi giudizi.

Da tali premesse non pare, tuttavia, discendere, con lineare coerenza, il passaggio successivo della qualificazione come contrattuale della responsabilità del notaio nei confronti delle parti della procedura che, pare, anzi, poco compatibile con la nozione stessa di sostituto dell'A.G.

Per ovviare all'ostacolo della mancanza di un incarico professionale privatistico, la pronuncia fa ricorso all'istituto, attualmente assai in voga, di matrice tedesca, della responsabilità contrattuale da “contatto sociale”, inaugurato in Italia dalla nota sentenza della Suprema Corte che ha qualificato in tal modo il rapporto creatosi fra paziente e medico dipendente della struttura sanitaria pubblica, agli effetti della responsabilità da malpractice medica (Cass. civ., 22 gennaio 1999 n. 589) e che ha trovato espansione crescente in molti altri settori, ad esempio nei casi di responsabilità degli Istituti scolastici pubblici per danni cagionatisi da soli dagli allievi durante la vigilanza scolastica (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 27 giugno 2002 n. 9346, Cass. civ., Sez. III, 25 febbraio 2016 n. 9320), nei casi di responsabilità della banca negoziatrice di assegni falsificati (Cfr. Cass. civ., Sez. Un., n. 14712/2007), più di recente anche nel campo della responsabilità pre-contrattuale dell'Amministrazione verso il contraente nell'ambito dei contratti della P.A. (cfr. Cass. civ., Sez. I, 12 luglio 2016 n. 14188), all'evidente scopo pratico solidaristico di mitigare l'onere probatorio della parte danneggiata, ritenuto, evidentemente, troppo gravoso in ambito di tutela aquiliana. Trattasi di una costruzione giuridica che poggia sul concetto dell'affidamento che la parte "debole" pone nella professionalità dell'esercente una professione protetta e che si ricollegherebbe alle fonti delle obbligazioni quali enunciate dall'art. 1173 c.c., secondo cui le obbligazioni sorgono da contratto, da illecito «e da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico».

Tale nozione di “contatto sociale”è stata, invero, già utilizzata, in giurisprudenza, anche con riferimento alla responsabilità professionale del notaio, ma in diverse situazioni, ad esempio, nel caso in cui un soggetto interessato a stipulare un mutuo ipotecario con una banca abbia incaricato un notaio di effettuare le visure del bene destinato ad essere l'oggetto dell'ipoteca e a redigere la relativa relazione, con ciò ritenendosi determinata l'assunzione di obblighi in capo al notaio non soltanto nei confronti del mutuatario, ma pure nei confronti della banca mutuante, e ciò sia che si intenda l'istituto bancario quale terzo ex art. 1411 c.c., che beneficia del rapporto contrattuale di prestazione professionale concluso dal cliente mutuatario, sia che si individui un'ipotesi di responsabilità, appunto, da “contatto sociale” fondata sull'affidamento che la banca mutuante ripone nel notaio in quanto esercente una professione protetta (così. Cass. civ., Sez. II, 9 maggio 2016 n. 9320), ovvero nell'ambito della qualificazione del rapporto fra il contraente dell'atto pubblico rogato dal notaio che sia stato scelto e nominato solo dalla controparte, ma che di fatto abbia usufruito della prestazione, accedendo all'atto, come normalmente avviene in campo di compravendita immobiliare (cfr. Trib. Torino, Sez. IV, 16 gennaio 2008). In ipotesi di quest'ultimo tipo, ad esempio, a sostegno della tesi della legittimazione attiva del venditore nell'azione contrattuale per atto rogato su incarico dell'acquirente, può indicarsi anche la previsione normativa dell'obbligo solidale di ambedue le parti contraenti dell'atto rogato di corrispondere al notaio gli onorari ed il rimborso spese(cfr. art. 78 l. Not.), nonché la vasta giurisprudenza che, nell'annoverare fra gli obblighi del P.U. il compimento delle visure catastali, afferma che il Notaio possa essere dispensato da tale obbligo solo per espressa volontà di entrambe le parti e non del solo cliente-acquirente, massima che sottintende la sussistenza di obblighi professionali da parte del Notaio nei confronti di tutte le parti contraenti (cfr., ex multis, Cass. civ., Sez. III, 28 novembre 2007 n. 24733).

Si tratta, peraltro, di ipotesi in cui il notaio era stato indubbiamente individuato e scelto da almeno una parte privata ed aveva svolto una pubblica funzione tipica della sua funzione “notarile” in senso stretto.

Non così, forse, il caso in esame, in cui l'incarico proviene in via autoritativa dall'A.G. e riguarda una funzione tipica della giurisdizione, non sovrapponibile all'oggetto normale della ”funzione protetta” del professionista delegato per cui quest'ultimo è gravato da obblighi di terzietà ed imparzialità del tutto sovrapponibili a quelli del giudice (tant'è che ne viene definito, appunto, il “sostituto” e non un mero “ausiliario”).

La distinzione non è ignota anche alla più datata giurisprudenza, tant'è che, in passato, la Cassazione aveva qualificato sotto la duplice veste di contrattuale ed extracontrattuale la responsabilità del notaio che, avendo ricevuto dall'erede l'incarico di provvedere all'espletamento delle attività necessarie all'accettazione con beneficio di inventario, sia stato delegato dal giudice alla formazione dell'inventario stesso, sia responsabile, per non avere adempiuto l'incarico, entro il termine prescritto, dei danni verso l'erede decaduto dal beneficio di inventario, distinguendo fra posizione professionale e funzione delegata, in questo caso indicata come ausiliaria e non sostitutiva di quella giudiziaria (cfr. Cass. civ., 7 aprile 1973 n. 985).

Non molto convincente sembra nemmeno l'ulteriore l'argomento del richiamo alla qualità di libero professionista del notaio delegato, a fronte dell'indubbia insussistenza di un rapporto professionale ufficiale o di fatto con alcuna delle parti della procedura e, appunto, la proclamata qualificazione del notaio delegato quale sostituto del giudice in una funzione pubblica.

Nel merito, peraltro,la qualificazione giuridica del titolo di responsabilità del notaio coinvolto nella vicenda di Avellino non pare avere inciso più di tanto nell'economia della decisione, in quanto preceduta da un'ampia ed accurata istruttoria, che avrebbe comunque consentito alla danneggiata di ottenere l'accoglimento della domanda, essendo stati accertati plurimi e gravi profili di negligenza ed imprudenza del notaio nella gestione e custodia del libretto e nella vigilanza sul suo collaboratore, che, al di là dell'inversione dell'onere della prova nel processo, parrebbero suscettibili di integrare gli estremi della condotta illecita, della colpa accertata in concreto e del nesso causale fra condotta illecita e danno (ammanco).

Logica, pertanto, appare la scelta di attribuire al notaio la responsabilità, anche diretta, per violazioni di doveri di diligenza professionali suoi propri, nei confronti della danneggiata e non solo a titolo di responsabilità indiretta per il fatto del collaboratore infedele.

L'art. 45 della l.Not. prevede la figura del coadiutore, inteso quale qualificato sostituto del notaio impedito, che lo sostituisce, esercitando tutte le funzioni notarili in nome e nell'interesse del notaio impedito e ne assume tutti gli obblighi, senza con ciò acquisire alcun diritto di successione quanto allo studio. Si usa ricondurre la fattispecie allo schema del mandato. In caso di illeciti è pacifico che il notaio risponda del fatto del coadiutore o dei collaboratori ausiliari di cui si avvale, sia in virtù della responsabilità del mandante, sia ai sensi dell'art. 2232 c.c., essendo tenuto il professionista a svolgere personalmente il suo incarico, nei confronti dei clienti (Cass. civ., Sez. III, 29 settembre 2009 n. 20825) ed ai sensi dell'art. 2049 c.c. nei confronti dei terzi (ANGELONI, La responsabilità civile del Notaio, Padova, 1990), in solido con il collaboratore e, nel caso in esame, anche con la banca, nei confronti della quale sono stati evidenziati nella motivazione della pronuncia plurimi profili di negligenza nella conduzione del rapporto bancario.

Ne consegue anche la doverosa applicazione dell'istituto della solidarietà, in conformità con il noto principio giurisprudenziale, secondo cui il diverso titolo di responsabilità non elide il concorso nella produzione del danno e la responsabilità solidale di tutti i soggetti causalmente responsabili, in quanto la differenza giuridica fra i titoli non incide sulla responsabilità solidale dei debitori ex art. 2055 c.c., stabilita dalla legge a favore del creditore-danneggiato. Si ritiene, infatti, che l'art. 2055, comma 1, c.c. richieda solamente che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, ancorché le condotte lesive siano fra loro autonome e pure se diversi siano i titoli di responsabilità di ciascuna di tali persone, anche nel caso in cui siano configurabili titoli di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, atteso che l'unicità del fatto dannoso considerata dalla norma suddetta, deve essere riferita unicamente al danneggiato e non va intesa come identità delle norme giuridiche da essi violate ( cfr., ex multis, Cass. civ., Sez. III, 16 dicembre 2005, n. 27713).