Risarcimento del danno a seguito di revoca dell’aggiudicazione provvisoria

Il requisito di regolarità contributiva richiesto dall'art. 38, comma 1, lett. i), D.L. n. 69/2013 deve sussistere al momento di scadenza del termine di 15 giorni assegnato dall'Ente previdenziale al soggetto interessato per la regolarizzazione della propria posizione contributiva; invero, la novella di cui al comma 8 dell'art. 31, ha introdotto un procedimento di acquisizione e verifica della regolarità del DURC che entra a pieno titolo nel procedimento di valutazione dei requisiti di partecipazione alle gare di evidenza pubblica ed impone al Giudice di valutare la correttezza della determinazione di esclusione del partecipante alla gara, il quale abbia regolarizzato, nel termine previsto dalla norma, la propria situazione contributiva. Conseguentemente, è assunto in violazione del richiamato comma 8 dell'art. 31, D.L. n. 69/2013, il DURC che non sia stato preceduto dall'invito alla regolarizzazione della posizione contributiva entro il termine di grazia non superiore a 15 giorni, invito che deve contenere anche l'indicazione analitica delle cause della irregolarità.

La società Alfa ricorre contro l'Amministrazione Beta e l'Inps per l'annullamento, previa sospensione, del provvedimento con il quale è stata disposta la revoca dell'aggiudicazione provvisoria e si è disposto di segnalare all'AVCP e alla Procura della Repubblica l'applicazione delle sanzioni amministrative e penali, di escutere la cauzione provvisoria, con conseguente condanna dell'ente alla riammissione alla gara e all'aggiudicazione dell'appalto e, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente.

Con motivi aggiunti il ricorrente chiede l'annullamento del provvedimento di revoca e di annullamento, in autotutela, dell'aggiudicazione provvisoria e dell'intera procedura di gara, emesso dall'Amministrazione comunale successivamente all'ordinanza di sospensione cautelare, del silenzio rifiuto della Stazione appaltante alla diffida ad adempiere, con condanna dell'Amministrazione, in forma specifica, alla prosecuzione della gara sino all'aggiudicazione definitiva e alla stipulazione del contratto; in via subordinata, per equivalente, al risarcimento di ogni danno subito per il mancato svolgimento della procedura di gara e la mancata aggiudicazione dell'appalto; in via ulteriormente subordinata l'accertamento della violazione ex art. 21-quinquies L. n. 241/1990 per mancata previsione dell'indennizzo in caso di revoca.

La società Alfa, tra l'altro, rappresenta che il motivo di esclusione è costituito dall'emissione da parte dell'Inps di un Durc irregolare, non preceduta dall'invito alla regolarizzazione ex art. 31, comma 8, D.L. n. 69/2013.

La pretesa risarcitoria per equivalente ha ad oggetto, secondo le regole degli appalti pubblici, l'importo minimo del 10% quale mancato utile, il danno curriculare e le spese sostenute per la partecipazione alla gara.

Il Tar Veneto accoglie con ordinanza l'istanza di sospensione cautelare.

Con memoria integrativa, depositata prima dell'udienza di merito, il ricorrente ribadisce le censure formulate e precisa che, data l'impossibilità di ottenere l'aggiudicazione definitiva dell'appalto per poter concludere i lavori entro la data fissata, permane l'interesse al ricorso per ottenere, tra l'altro, il risarcimento del danno per equivalente e, nel caso di acclarata legittimità della revoca della gara, l'indennizzo dovuto ex lege.

Il Collegio accoglie in parte il ricorso.

Dispone l'annullamento della revoca dell'aggiudicazione provvisoria e degli atti consequenziali, fondati sull'irregolarità del Durc, poiché il documento è stato assunto in violazione dell'art. 31, comma 8, D.L. n. 69/2013.

Rigetta tutte le richieste formulate da parte ricorrente in ordine a vizi del provvedimento di revoca e all'annullamento, in autotutela, dell'aggiudicazione provvisoria e dell'intera procedura di gara, poiché tale atto non risulta inficiato dai vizi denunciati.

Rigetta la domanda di risarcimento del danno per equivalente per il mancato conseguimento dell'appalto , qualificato come lucro cessante dalla parte ricorrente e la domanda di indennizzo ex art. 21-quinquies, comma 1, L. n. 241/1990.

Accoglie la domanda risarcitoria con riferimento al danno emergente, liquidato in via equitativa, ovvero alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, in conseguenza dell'esclusione dalla procedura derivante dall'illegittima revoca dell'aggiudicazione provvisoria fondata sul Durc irregolare.

La questione in esame è la seguente: accertata l'illegittimità della revoca dell'aggiudicazione provvisoria fondata sul Durc irregolare, a fronte di un provvedimento legittimo di revoca della PA non qualificabile come atto di autotutela, può sussistere responsabilità precontrattuale della PA?

La sentenza in commento rileva l'illegittimità dell'aggiudicazione provvisoria per violazione di legge. Invero, l'art. 31, comma 8, D.L. n. 69/2013, in caso di Durc irregolare, sancisce l'obbligatorietà da parte dell'ente previdenziale di indicare analiticamente le cause dell'irregolarità e assegnare all'impresa un termine di 15 giorni per regolarizzare la propria posizione.

La norma, anche se «ratione temporis non è applicabile alla gara», ha confermato un preciso indirizzo di politica legislativa diretto a favorire la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Infatti, già il D.M. lavoro e previdenza sociale 24 ottobre 2007 disciplinava la fattispecie, recepita con la predetta disposizione legislativa.

L'orientamento consolidato del Consiglio di Stato attribuisce all'aggiudicazione provvisoria natura di atto endoprocedimentale. Pertanto, l'aggiudicatario ha solo un'aspettativa alla conclusione del procedimento e non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela.

La revoca, in tal caso, costituisce la mancata conferma dell'aggiudicazione provvisoria. La rimozione dei presupposti atti della gara diventa ad essa consequenziale e non costituisce una forma di autotutela vera e propria, tale da richiedere il raffronto tra interesse pubblico e privato sacrificato. Né è configurabile un affidamento del privato, attesa la non definitività del provvedimento.

La fattispecie in esame rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 21-quinquies L. n. 241/90, poiché la scelta di non portare a termine la gara da parte della PA risulta adeguatamente motivata. L'impossibilità di assumere l'impegno economico costituisce, infatti, la ragione di pubblico interesse sottesa alla revoca da parte dell'Amministrazione.

Da tale provvedimento non discende l'obbligo di indennizzo dei pregiudizi arrecati ai diretti interessati ex art. 21-quinquies, comma 1, L. n. 241/1990, poiché esso si configura esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi ad efficacia durevole.

E' dovuto, invece, il risarcimento del danno emergente, ex art. 21-quinquies, comma 1-bis, poiché la revoca ha inciso, quale fattore concausale, sull'impossibilità di portare a conclusione la gara con l'aggiudicazione definitiva.

Il Durc è il documento pubblico vincolante per la stazione appaltante, che certifica la sussistenza della regolarità contributiva. È una dichiarazione di scienza, assistita da fede pubblica privilegiata, che fa piena prova fino a querela di falso. La sua emissione deve essere preceduta, ai sensi dell'art. 7 D. M., Ministero del Lavoro, 24 ottobre 2007 e dell'art. 31, comma 8, D.L. n. 69/2013, da una fase di regolarizzazione in contraddittorio tra l'istituto previdenziale che rileva irregolarità e l'impresa.

Nel caso di specie, il giudice amministrativo non è chiamato a esprimersi sulla regolarità del rapporto previdenziale, bensì verifica se sussiste il presupposto che ha determinato la PA a giungere alle conclusioni oggetto di impugnativa, compiendo un accertamento di carattere incidentale ex art. 8 c.p.a. .

Poiché il privato rivendica il vulnus inferto alla sua libertà negoziale a causa di un rapporto che, per ragioni a lui non imputabili, si è svolto in modo non corretto senza concludersi positivamente, il giudice deve verificare la presenza di un valido affidamento tutelabile in capo al privato e, ove si versi in tale ipotesi, se il comportamento della PA abbia violato il principio di correttezza e buona fede.

L'aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, che non determina una scelta definitiva del soggetto aggiudicatario. Di conseguenza, la possibilità che ad essa non segua l'aggiudicazione definitiva è un evento fisiologico, previsto dall'art. 11 D. Lgs. n. 163/2006, non idoneo a ingenerare qualunque affidamento tutelabile e obbligo risarcitorio, ove l'operato della PA sia legittimo (Cons. Stato, sent., 23 ottobre 2014, n. 5266; Tar Sicilia, Catania, sez. 2, sent. 24 aprile 2015, n. 1168).

La PA, poiché non sussiste alcun affidamento in capo al privato, non deve effettuare un raffronto tra interesse pubblico e quello privato sacrificato. Pertanto, la revoca, non costituendo esercizio del potere di autotutela, non determina alcun pregiudizio all'interessato, dal momento che non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario, né alcun obbligo di indennizzo ex art. 21-quinquies, comma1, L. n. 241/1990, data la natura non definitiva del provvedimento de quo.

L'atto di aggiudicazione provvisoria viene caducato a prescindere dall'esistenza di vizi di legittimità, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse e sarà corrisposto a favore dell'impresa il risarcimento del danno emergente, ossia le spese complessivamente sostenute, ex art. 21-quinquies, comma 1-bis, L. n. 241/1990.

La correttezza e buona fede della condotta della PA, che ha emesso un provvedimento legittimo, non ingenerando così alcun affidamento in capo al privato e la mancanza di un danno ingiusto inferto all'interessato non danno luogo a responsabilità precontrattuale e all'effetto risarcitorio ad essa relativo, comprensivo di danno emergente e lucro cessante.