Impossibilità per il medesimo giudice persona fisica di decidere entrambe le fasi del rito Fornero

Trib. Milano, sez. X civ, ord.,10 marzo 2014, n. 3290

«In altri termini, la espressione "altro grado" non può avere un ambito ristretto al solo diverso grado del processo, secondo l'ordine degli uffici giudiziari, come previsto dall'ordinamento giudiziario, ma deve ricomprendere - con una interpretazione conforme a Costituzione - anche la fase che, in un processo civile, si succede con carattere di autonomia, avente contenuto impugnatorio, caratterizzata (per la peculiarità del giudizio di opposizione di cui si discute) da pronuncia che attiene al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dell'azione proposta nella prima fase, ancorché avanti allo stesso organo giudiziario. […]»

Il ricorrente ha chiesto la ricusazione per violazione dell'art. 51 n. 4 c.p.c. del Giudice assegnatario del fascicolo della fase di opposizione del rito Fornero poiché aveva già deciso la prima fase del medesimo procedimento.

In motivazione

[…] Si controverte nella giurisprudenza di merito circa la composizione personale dell'organo competente alla decisione sull'opposizione (art. 1, comma 51, l. n. 92/2012). Le ragioni poste a fondamento delle diverse opzioni sono correlate a diverse interpretazioni sulla qualificazione giuridica della prima fase del procedimento (disciplinata dall'art. 1, comma 48, l. n. 92/2012) nonché sul rapporto logico-giuridico intercorrente tra la prima e la seconda fase del descritto procedimento (art. 1, comma 57, l. n. 92/2012)[…].

Gli argomenti a favore del rigetto del ricorso per ricusazione.

Nelle (numerose) ordinanze di rigetto del ricorso per ricusazione si argomenta che non sussistono i presupposti per l'astensione e la ricusazione del giudice - per non avere questi già “conosciuto” la causa “come magistrato in altro grado del processo” (ex art. 51 n. 4 e 52 c.p.c.) - per i seguenti motivi:

a) la prima fase ha natura cautelare e la Cassazione ha sempre ritenuto che il giudice del giudizio di merito possa essere lo stesso che abbia già deciso nella fase cautelare ante causam;

b) la prima fase è caratterizzata dalla sommarietà, sia in relazione al rito che alla cognizione, ed il giudice della fase successiva, a cognizione piena, non è “prevenuto” ma rimane sereno ed imparziale, mutando radicalmente (nella seconda fase) il rito e la cognizione;

c) la fase dell'opposizione ex art. 1, comma 51 L. 28 giugno 2012 n. 92 Legge Fornero, non configura un autonomo giudizio di impugnazione sulla medesima res iudicanda e non valgono quindi i principi di diritto esposti dalla Corte Costituzionale nella sentenza C. Cost. n. 387/1999, avente ad oggetto la (diversa) ipotesi di opposizione avverso il decreto emesso dal Pretore (ora Tribunale) in funzione di giudice del lavoro, in tema di repressione della condotta antisindacale ex art. 28 Statuto dei Lavoratori.

Le ragioni per accogliere il ricorso per ricusazione.

Ritiene il Tribunale che le esposte argomentazioni non siano condivisibili.

In primo luogo il rilievo sub a) non è pertinente.

L'art. 1, comma 49, l. n. 92/2012 in esame non dà luogo ad un procedimento avente natura cautelare, non essendo affatto rilevante il presupposto del periculum in mora e potendo quindi il giudice emettere l'ordinanza di accoglimento del ricorso anche in (comprovata) assenza di qualsiasi (irreparabile) pregiudizio derivante dai tempi di accertamento della contestata legittimità del licenziamento del lavoratore […].

In tale prospettiva, essendo manifesta la natura non cautelare del procedimento in esame, allo stesso non sono riferibili i principi di diritto affermati dalla Suprema Corte, secondo cui è inapplicabile l'art. 51 n. 4 c.p.c. nelle ipotesi in cui il medesimo giudice, assegnatario del giudizio e chiamato alla decisione conclusiva nel giudizio di merito, abbia già conosciuto dello stesso contenzioso, nel medesimo grado o ante causam, adottando provvedimenti cautelari (Cass. S.U., ordinanza n. 1783/2011) […].

In relazione al rilievo sub b) ritiene il Tribunale che la Legge Fornero abbia introdotto un procedimento di cognizione speciale che si articola in due fasi: la prima sommaria per il rito e la cognizione e la seconda deformalizzata per il rito, ma a cognizione piena.

[…] Ebbene ritiene il Tribunale che, nella prima fase del procedimento in esame (art. 1, commi 48-49), la cognizione sia sommaria non in relazione al primo profilo, atteso che il contraddittorio è instaurato prima dell'emissione dell'ordinanza. Non appare dunque pertinente il citato richiamo della diversa fattispecie relativa al procedimento per decreto ingiuntivo ex artt. 633 e ss. c.p.c., che determina in effetti un contraddittorio posticipato e non compromette la imparzialità e terzietà del giudice della fase di opposizione, chiamato a decidere su una res iudicanda affatto diversa da quella esaminata al momento dell'emissione del decreto.

Ma nel procedimento in esame la sommarietà non è neppure correlata al terzo profilo, atteso che anche questa ordinanza non ha solo efficacia esecutiva (ex art. 1, commi 49 e 50,l. n. 92/2012), ma è anche suscettibile di giudicato ex art. 2909 c.c., nel senso che (se non impugnata) risolve per sempre la controversia relativa a quel licenziamento posto in essere in quel rapporto di lavoro […].

In definitiva, quindi, la normativa ex legge Fornero prevede un procedimento bifasico, caratterizzato da una iniziale fase sommaria e da una successiva fase di merito a cognizione piena, con l'avvertenza che entrambe le fasi hanno tuttavia ad oggetto la medesima res iudicanda. Conseguentemente, non si applicano i principi di diritto affermati dalla Corte di Cassazione e dalla Corte Costituzionale, secondo cui l'art. 51, n. 4 c.p.c. non riguarda le ipotesi in cui il giudice che definisce il giudizio abbia emesso precedentemente (ma nel corso dello stesso processo) provvedimenti a cognizione sommaria o con efficacia esclusivamente esecutiva come, ad esempio, le ordinanze ingiuntive ex artt. 186-bis, ter, quater c.p.c. (Cass., ord., n. 18047/2008; C. Cost., ord., n. 168/2000).

In relazione al rilievo sub c), alla luce di quanto sopra esposto, appaiono applicabili alla presente fattispecie i principi di diritto che si possono enucleare dalla citata sentenza della C. Cost. n. 387/1999: nel processo civile la previsione contenuta nell'art. 51, numero 4, c.p.c., secondo il quale il giudice ha l'obbligo di astenersi «se ha conosciuto (della causa) come magistrato in altro grado del processo» trova fondamento nella «esigenza stessa di garanzia che sta alla base del concetto di revisio prioris instantiae», che postula l'alterità del giudice dell'impugnazione, il quale si trova - per via del carattere del mezzo di gravame - a dover ripercorrere l'itinerario logico che è stato già seguito onde pervenire al provvedimento impugnato (ord. n. 359 del 1998; sent. n. 326 del 1997)[…].

La questione in esame è la seguente: è possibile affidare al medesimo Giudice la decisione di entrambe le fasi del I grado del rito Fornero o tale prassi è in contrasto con l'obbligo di astensione del Giudice previsto dall'art. 51 n.4 c.p.c.?

Innanzitutto il Collegio ricerca i motivi del contrasto insorto tra i tribunali di merito in relazione alla possibilità che il giudice della fase urgente possa decidere anche dell'opposizione. Questi vengono individuati nella diversa qualificazione giuridica della fase sommaria e nel rapporto logico-giuridico tra questa e la fase di opposizione.

Una volta rinvenute le cause della divergenza di opinioni, analizza le ragioni giuridiche che hanno indotto parte della giurisprudenza ad ammettere la possibilità che lo stesso Giudice possa statuire in entrambe le fasi individuandone quattro.

La prima consiste nell'attribuire alla prima fase natura cautelare dal momento che l'orientamento pressoché unanime in giurisprudenza (Cass. S.U., ord., n. 1783/2011) ritiene che il Giudice della fase cautelare possa decidere anche della successiva fase di merito poiché i due procedimenti hanno presupposti diversi e fini diversi.

La seconda si basa nell'attribuire natura sommaria alla prima fase, sia dal punto di vista del rito, sia dal punto della cognizione di talché il Giudice dell'opposizione non sarebbe influenzato da quanto egli ha determinato in precedenza. A sostegno di tale deduzione viene richiamato il procedimento monitorio.

La terza deriva dalla negazione che la seconda fase abbia natura impugnatoria escludendola, quindi, dal campo di applicazione della sentenza della C. Cost. n.387/1999 la quale ha fornito una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 51, comma 1, n.4 c.p.c. Infatti ha rilevato la necessità che un altro giudice decida sull'impugnazione nei casi in cui il provvedimento non abbia funzione strumentale o cautelare rispetto al giudizio di merito o nel caso sia suscettibile di assumere carattere definitivo. L'obbligo di pronuncia, nelle due fasi o gradi, da parte di due giudici diversi, sussiste altresì nel caso in cui vi sia una totale sovrapposizione del thema decidendum e dei suoi presupposti. In relazione a quest'ultimo punto, i sostenitori della possibilità che il medesimo Giudice possa decidere sull'intero primo grado escludono la natura di revisio prioris istantiae della fase di opposizione basandosi su due osservazioni. La prima trova giustificazione nella possibilità, sancita dall'art.1 comma 51 delle legge n. 92/2012, di presentare domande nuove (Trib. Milano sez. I sent. 11 ottobre 2013). Detta osservazione è confutabile eccependo il fatto che le nuove domande devono comunque basarsi sui medesimi fatti costitutivi, motivo per cui si ha una semplice emendatio libelli. La seconda deduzione trova spunto dalla possibilità che vi possano partecipare soggetti che non hanno preso parte alla prima fase (Trib. Bologna 27 novembre 2012). Tuttavia il Collegio evidenzia come sia stato obliterato il possibile passaggio in giudicato dell'ordinanza se non tempestivamente impugnata. In base a questo particolare è evidente come si rientri nel secondo caso d'incompatibilità dello stesso Giudice stabilito dalla Consulta.

Infine, la quarta motivazione è di carattere pratico-organizzativo: due giudici devono studiare la stesso fascicolo e in molti tribunali di piccole dimensioni vi è un solo giudice del lavoro.

Analizzate le ragioni della tesi favorevole all'assegnazione di entrambe le fasi al medesimo Giudice, il Collegio descrive analiticamente le argomentazioni che l'hanno indotto ad aderire alla corrente opposta sconfessando, quindi, la prassi sviluppatosi all'interno del tribunale meneghino.

In primo luogo, nega la natura cautelare della fase sommaria in quanto non è previsto il requisito del periculum in mora. Per la verità la natura cautelare è stata esclusa da quasi l'unanimità (unica eccezione le linee guida del Tribunale di Monza) delle pronunce di merito come dimostra il fatto che si è continuato a ritenere legittimo l'utilizzo del procedimento ex art. 700 c.p.c. anche in presenza di licenziamenti all'interno di imprese che soddisfano i requisiti dimensionali stabiliti dall'art. 18 l. n. 300/1970.

A questo punto il Collegio sottolinea come la tesi della sommarietà della prima fase presti il fianco a numerose censure. Infatti, anche la fase urgente presenta tutte le caratteristiche di un procedimento a cognizione piena: predeterminazione di forme e termini per espletare pienamente il diritto di difesa delle parti e, solo una volta esauritosi il contraddittorio tra queste, emanazione di un provvedimento suscettibile di passare in giudicato qualora non venga tempestivamente impugnato. Per converso, quindi, sono assenti le caratteristiche tipiche di un procedimento sommario, ovvero la cognizione parziale e vertente solo i fatti principali, il contraddittorio differito e/o deformalizzato e l'efficacia transitoria del provvedimento.

Secondo il Collegio, l'equivoco nel ritenere che tra i procedimenti cautelari e la fase urgente vi sia un rapporto di genus ad speciem, nasce dall'infelice scelta del Legislatore di utilizzare, per descrivere le modalità di contraddittorio e d'istruzione probatoria, la locuzione «nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili richiesti dalle parti o disposti d'ufficio» già presente nella disciplina dei procedimenti cautelari all'art. 669- sexies c.p.c. L'evidente contrasto di tale locuzione con la natura di procedimento a cognizione piena viene risolto sottolineando come, nel procedimento cautelare, l'indispensabilità degli atti è collegato alla verifica dei presupposti per l'emissione di una misura cautelare mentre, nel rito Fornero, per l'accoglimento o il rigetto della domanda di merito con un'ordinanza che potenzialmente, se non impugnata, può diventare definitiva.

Precipitato giuridico di quanto sopra esposto è l'applicazione anche al rito Fornero dei principi enucleati dalla sentenza della C. Cost. n. 387/1999 che ha avuto come thema decidendum la legittimità del procedimento per repressione della condotta antisindacale. Con l'abolizione della figura del pretore si era creata una situazione analoga a quella del rito Fornero in quanto, entrambe le fasi, erano diventate di competenza del Tribunale. Anche in tale occasione si era dibattuto sulla possibilità che entrambi i giudizi venissero decisi dallo stesso Giudice. Poiché il decreto conclusivo della prima fase era suscettibile di passare in giudicato e la seconda fase consisteva in un riesame dei medesimi fatti, la Corte aveva dichiarato la necessità di affidare le due fasi a due Giudici diversi. Questa conclusione poggiava su un'interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata della locuzione dell'art. 51 n. 4 “altro grado di processo”. Infatti, l'unico modo per garantire il diritto di difesa ed il giusto processo, era evitare che il medesimo Giudice fosse chiamato due volte a decidere su un'identica domanda (accertamento di una condotta antisindacale) basata sugli stessi fatti costitutivi a prescindere dal fatto che avvenga in due gradi di giudizio diversi o all'interno di un unico grado strutturato in due fasi.

Per questi motivi il Collegio ritiene illegittime la linee guida del Tribunale di Milano che affida entrambe le fasi al medesimo Giudice.

Anche la relazione del C.S.M. del 17 maggio 2012, pur rilevando le difficoltà che si sarebbero venute a creare con la creazione di un procedimento bifasico in primo grado, sottolineava che i principi del giusto processo non potessero essere sacrificati sull'altare dell'organizzazione dei tribunali.

Infine il Collegio non rinuncia a criticare la scelta della IX sezione del medesimo Tribunale di Milano di rimettere, con l'ordinanza del 15 gennaio 2014, dinnanzi alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale degli artt. 51 comma 1, n. 4 c.p.c. e 1, comma 51, legge 28 giugno 2012 n. 92. Seppur non esplicitamente citata, il Collegio sembra richiamarsi alla sentenza C. cost. n. 456/1989 della Corte Costituzionale che ha dato origine alla necessità che i Giudici di merito, prima di adire la Consulta, verifichino se non sussista un'interpretazione secundum costitutionem della norma presa in considerazione. Solo nel caso in cui il Giudice a quo ritenga impossibile una lettura costituzionalmente orientata della norma oppure ne censuri l'interpretazione prevalente (c.d. norma vivente), reputandola incostituzionale, può essere adita la Corte Costituzionale.

Incidentalmente è opportuno rilevare come una precedente ordinanza di remissione, emessa dal Tribunale di Siena il 15 agosto 2013 sulla medesima questione, ma volta a far accertare l'obbligo che entrambe le fasi siano affidate allo stesso Giudice, sia stata dichiarata inammissibile dalla Corte Costituzionale con l'ordinanza n. 205 del 16 luglio 2014. Nella motivazione di tale pronuncia è possibile ritrovare le medesime critiche, descritte nel precedente capoverso, mosse dall'ordinanza in commento alla scelta della sezione IX del Tribunale di Milano di interpellare la Consulta su questo dubbio interpretativo.

La questione analizzata nell'ordinanza in commento non è l'unica ad aver creato problemi applicativi. Un ulteriore dibattito si è creato intorno all'utilizzabilità del nuovo rito da parte del datore di lavoro che intende far accertare la legittimità del licenziamento. Infatti la prima fase termina, in caso di accoglimento, con un'ordinanza provvisoriamente esecutiva che mal si concilia con una richiesta di accertamento. Si è altresì sostenuto che, data la ristrettezza dei termini decadenziali per l'impugnazione del licenziamento, non sussista un interesse ad agire per il datore. Dall'altra parte si obietta che escludere una parte dalla possibilità di utilizzare il nuovo rito costituirebbe una violazione degli artt. 3 e 24 Cost. Di questo quesito, oltre al fatto se il nuovo rito sia obbligatorio o alternativo al ricorso ex art. 414 c.p.c, è stata investita la Corte di Cassazione a Sezioni Unite con ordinanza 3838/14.

A ciò aggiungasi che in molti casi vi è stata una duplicazione dei procedimenti poiché non tutte le domande sono esperibili con il nuovo rito ma solo quelle aventi come oggetto l'impugnazione del licenziamento o vertenti sui medesimi fatti costitutivi.

Inoltre la spinta acceleratoria per le cause di licenziamento a cui si applica l'art. 18 legge 300/1970 ha prodotto giocoforza, poiché la riforma non ha previsto nuove risorse, un rallentamento di tutte le altre cause di lavoro incluse quelle di licenziamento che rientrano nell'area di tutela obbligatoria.

Ciò potrebbe causare una declaratoria d'incostituzionalità ex art. 3 Cost. poiché pare irragionevole che i lavoratori di piccole medie imprese, per i quali il Legislatore già prevede una minore tutela risarcitoria in caso di licenziamento illegittimo, vedano accantonarsi i propri ricorsi perché vi è una corsia preferenziale per i ricorsi di quei lavoratori che sono già tutelati maggiormente dall'art. 18 l. 300/1970.

A causa di tutti questi problemi applicativi, il 5 maggio scorso, i vertici dell'ANM (Associazione Nazionale Magistrati) e dall'AGI (Associazione Giuslavoristi Italiani) hanno consegnato personalmente un documento comune al Ministro della Giustizia Orlando con il quale si chiede l'abolizione del nuovo rito.

È