Quali limiti al cumulo della negoziazione assistita con la mediazione?

Non si cumulano l'obbligo alla mediazione obbligatoria finalizzata alla conciliazione e quello alla negoziazione assistita, ove una domanda di risarcimento di entità superiore a 50.000 € sia proposta in relazione a più titoli di responsabilità concorrenti tra loro, benché l'obbligatorietà della mediazione sia prevista solo riguardo ad uno dei suddetti titoli (principio enunciato in relazione ad una domanda di condanna al pagamento della somma di 20.000 €, o di quella maggiore o minore accertata come dovuta in corso di causa, a titolo di risarcimento in relazione a una condotta di diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, o di concorrenza sleale ai sensi dell'art. 2598, comma 1, n. 2, c.c.).

Il Tribunale scaligero si è trovato a decidere a proposito di una domanda di condanna al pagamento di somma di danaro superiore a 50.000,00 €, quale risarcimento dei danni subiti dall'attore in relazione a una condotta di diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, o di concorrenza sleale ai sensi dell'art. 2598, comma 1, n. 2, c.c., a fronte della quale non erano state esperite né la mediazione, ai sensi dell'art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2008, né la proposta di negoziazione a norma dell'art. 3, comma 1, d.l. n. 132/2014. In prima udienza, il giudice ha osservato che «a prima vista, alla luce della prospettazione attorea, potrebbe esservi la necessità di espletare sia la mediazione, tenuto conto del primo dei titoli di responsabilità invocato dalla ricorrente, sia la negoziazione assistita avuto riguardo all'entità della condanna richiesta sulla scorta del diverso e concorrente titolo di responsabilità» .

In proposito, tuttavia, il Tribunale di Verona ha ritenuto di limitare in via interpretativa gli ostacoli all'accesso alla tutela giurisdizionale nei «casi in cui la medesima domanda o una pluralità di domande siano destinate a condizioni di procedibilità diverse», applicando estensivamente la norma che esclude la necessità della negoziazione assistita in relazione alle materie in cui la mediazione è obbligatoria.

Deve il giudice disporre in alcune ipotesi alla prima udienza l'esperimento tanto della negoziazione assistita, quanto della mediazione in relazione alla medesima domanda risarcitoria?

In particolare, deve procedere in tal senso quando la condizione di procedibilità riferita al primo istituto consegua al criterio del valore della controversia, e quella riferita al secondo istituto dipenda dal fatto che uno dei titoli concorrenti di responsabilità richiamati dall'attore rientri in alcuna delle materie per cui è prevista la mediazione obbligatoria?

L'art. 3, comma 5, d.l. n. 132/2014 prevede che «restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».

Conseguentemente, il legislatore ammette senz'altro la sovrapposizione della negoziazione assistita obbligatoria con altra procedura conciliativa, anche in relazione all'ipotesi in cui quest'ultima debba essere esperita per legge.

Il provvedimento in commento sottolinea come il cumulo risultante dal combinato disposto delle norme che disciplinano la negoziazione assistita e altri istituti aventi analoghe funzioni di “promozione” della via conciliativa, attraverso l'esperimento di tentativi obbligatori finalizzati alla soluzione non decisoria delle controversie, ponga un dubbio d'illegittimità costituzionale in relazione all'art. 24 Cost.. Ed in effetti non può che lasciare perplessi il risultato applicativo di tale possibilità, che consiste nell'assoggettare chi intenda assumere un'iniziativa giudiziale, per la tutela dei propri diritti, al rispetto di plurime condizioni di proponibilità o procedibilità della domanda, sommando tra loro le formalità richieste dalla legge per ottenere accesso alla tutela di merito.

Eccezionalmente, poi, è prevista dall'art. 3, comma 1, d.l. n. 132/2014 un'esenzione all'obbligatorietà della negoziazione assistita, quale condizione di procedibilità nei giudizi in cui venga proposta una domanda di condanna al pagamento di una somma eccedente 50.000,00 euro, nei «casi previsti… dall'art. 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28». Tale disposizione consegue all'evidente valutazione di opportunità di evitare l'aggravamento conseguente all'imposizione di queste due specifiche condizioni di procedibilità.

Di grande impatto sembrano le iniziali considerazioni circa l'inevitabilità “a prima vista” di applicare il cumulo della mediazione e della negoziazione assistita su materie diverse da quelle indicate appunto all'art. 5, comma 1-bis, D.lgs. n. 28/2010. Tali rilievi, per vero, si ricollegano ad alcuni dati innegabili, riguardanti in particolare il carattere generale della norma che consente il cumulo di negoziazione assistita e delle altre ipotesi di giurisdizione condizionata, da un lato, e la tassatività che dovrebbe conseguentemente riferirsi all'eccezione riguardante il concorso tra negoziazione assistita necessaria e mediazione parimente obbligatoria, a vantaggio di quest'ultima.

Il dictum del Tribunale veronese si schiera – come già accennato – nel senso per cui si debba applicare in senso ampliativo l'esenzione stabilita rispetto alla mediazione. Quanto suggerito da una lettura pedissequa della legge si ritiene che debba essere superato alla luce di considerazioni sulla incerta legittimità costituzionale della regola del cumulo.

Tale interpretazione estensiva dovrebbe portare ad escludere l'obbligatorietà della negoziazione assistita non solo in relazione alla domanda fondata sul titolo riferibile alle materie in cui la mediazione è obbligatoria, bensì anche in relazione ai concorrenti titoli di responsabilità sulla base dei quali la domanda risarcitoria venga proposta.

Ciò porterebbe a considerare – in qualche modo – inconciliabile la sovrapposizione della negoziazione assistita con la mediazione obbligatoria, a differenza rispetto a quando si deve affermare in relazione al confronto con tutte le rimanenti ipotesi di giurisdizione condizionata.

Il Giudice scaligero sembra ispirarsi ad un'interpretazione secundum Constitutionem dell'art. 3, comma 1, d.l. n. 132/2014.

Tuttavia, nel caso di specie ciò è avvenuto in modo un po' troppo frettoloso e senza una adeguata ponderazione dei “valori” in gioco. Non può essere certo sufficiente denunciare dubbi di legittimità costituzionale per consentire al giudice di esimersi dall'osservanza di un chiaro precetto legale.

Il punto è che le possibili ragioni sottese all'esenzione dalla negoziazione assistita obbligatoria – nelle materie in cui a sua volta la mediazione è condizione di procedibilità – non sono affatto evidenti, alla stregua del tenore letterale della disposizione sopra richiamata.

Pertanto, al di là del sospetto “pregiudiziale” che possa essere nutrito in relazione ad ogni disposizione volta a rendere in concreto più difficoltoso l'esercizio del diritto ad avere accesso alla tutela giurisdizionale, una definizione maggiormente ponderata della questione scrutinata dal provvedimento de quo deve muovere da due fondamentali interrogativi:

• per quali motivi l'obbligo di proporre la negoziazione assistita è in generale compatibile con l'esperimento dei tentativi di conciliazione?
• perché l'obbligo della proposta di negoziazione assistita dovrebbe essere incompatibile quando venga effettuata obbligatoriamente la mediazione?

Altri interrogativi consentono di esplicitare meglio i due principali già enunciati:

• che caratteristiche ha in specifico la mediazione rispetto agli altri tentativi obbligatori di conciliazione?
• sono dunque tali peculiarità a rendere opportuna l'esclusione del cumulo di negoziazione assistita e mediazione?

La previsione della negoziazione assistita – com'è noto – nasce con l'intento di valorizzare e (forse anche) responsabilizzare gli avvocati nell'ambito di un sistema in cui si vorrebbero le parti sempre più impegnate a ricercare al di fuori delle aule giudiziarie le soluzioni alle controversie civili su diritti disponibili.

È appena il caso di rammentare che la previsione del nuovo istituto segue alla reintroduzione (con il d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013) dell'obbligo di mediazione, già dichiarato incostituzionale, per vizi di legittimità attinenti più che altro all'iter legislativo di approvazione della legge (cfr. Corte cost., 6 dicembre 2012, n. 272), su forte impulso degli organi di rappresentanza dell'avvocatura. Alla base dell'ostilità, tanto diffusa tra gli avvocati, vi era la percezione che i nuovi strumenti finalizzati alla conciliazione fossero in fondo diretti a oscurare o comunque mettere in discussione il rilievo da sempre riconosciuto alla suddetta professione forense, nell'ambito della definizione anche conciliativa delle controversie civili.

Ciò spiega pure un'altra non secondaria innovazione attuata sempre con il d.l. n. 69/2013, in relazione alla disciplina della mediazione: ossia l'inedito obbligo di assistenza da parte degli avvocati in tale procedura conciliativa, ove appunto la mediazione sia obbligatoria.

È proprio in relazione a quest'ultima innovazione che si deve appuntare e concentrare l'attenzione dell'interprete per risolvere i problemi di coordinamento tra negoziazione assistita e mediazione.

Ed è infatti l'assistenza – obbligatoria per legge – degli avvocati in un procedimento finalizzato alla conciliazione che rende sostanzialmente superfluo imporre la formulazione di una proposta di negoziazione assistita in relazione alla medesima controversia.

Mentre rendere necessaria la negoziazione assistita, nelle materie in cui sono previsti tentativi obbligatori di conciliazione diversi dalla mediazione, non costituisce un'irragionevole duplicazione. In quanto il nuovo obbligo è all'evidenza diretto a coinvolgere maggiormente gli avvocati nella “gestione” delle procedure conciliative, consentendo a questi ultimi di ricercare una soluzione stragiudiziale delle controversie in un ambiente regolamentato e “protetto”, anche in assenza di un terzo conciliatore, e magari parallelamente allo svolgimento della stessa procedura conciliativa (arg. dall'art. 3, comma 5, d.l. n. 132/2014).

Se la necessaria presenza dell'avvocato nella mediazione elevata a condizione di procedibilità spiega l'esenzione all'obbligo di rivolgere la proposta di negoziazione assistita stabilita all'art. 3, comma 1, d.l. n. 132/2014, tale esenzione non dovrebbe ragionevolmente essere circoscritta – come sembrerebbe conseguire alla lettera della previsione da ultimo citata – ai soli «casi previsti… dall'art. 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28», dovendo la medesima eccezione trovare applicazione anche in relazione alle domande alternative, fondate su titoli concorrenti con quelli riferibili alle materie in cui la mediazione è obbligatoria. Sul presupposto, naturalmente, che la mediazione “assistita” interessi tutte le cause successivamente dedotte in giudizio.

Pertanto, ove – come nel caso di specie – si renda necessario disporre nella prima udienza l'esperimento obbligatorio della mediazione ai fini della prosecuzione del procedimento instaurato con una domanda risarcitoria proposta in relazione a una pluralità di titoli di responsabilità in concorso tra loro, non sembra ragionevole, né utile pretendere dalla stessa parte anche l'osservanza dell'obbligo di negoziazione assistita