Il problema della retroattività della riforma Balduzzi

Trib. Milano, 28 novembre 2013, n. 15094

Deve escludersi che la legge Balduzzi sia applicabile - in base ad una interpretazione del sistema costituzionalmente orientata - solo a vicende successive alla sua entrata in vigore.

In linea generale, infatti, la legge ordinaria non penale può derogare al dettato delle disposizioni sulla legge in generale (art. 11 preleggi) perché entrambe di pari rango come fonte del diritto.

Inoltre non si verte in tema di successione di leggi che regolano il medesimo fenomeno. Il raffronto è tra una disposizione avente natura legislativa (decreto Balduzzi) e dei criteri (Tabelle Milanesi) – costituenti prassi tendenzialmente condivisa ma non obbligatoria – che consentono di esercitare uniformemente la discrezionalità del giudizio di equità.

La vicenda trae origine da una responsabilità contrattuale per errata terapia conservativa per carie invasiva, in conseguenza della quale si erano rese necessarie ulteriori visite e terapie non risolutive, per poi risolvere il problema con un intervento ablativo.

Il paziente chiedeva il risarcimento del danno patrimoniale e non.

La struttura medica convenuta non contestava la responsabilità, limitandosi a rilevare l'eccessiva pretesa risarcitoria.

In motivazione:

deve escludersi la pertinenza della pur prospettata tesi, da parte di alcuni, che la legge Balduzzi sia applicabile- in base ad una interpretazione del sistema costituzionalmente orientata- solo a vicende successive alla sua entrata in vigore essendo oramai acquisito un diritto risarcitorio a favore del danneggiato, secondo i criteri liquidatori al momento vigenti ( nella specie, quindi, le tabelle milanesi di liquidazione del danno biologico, che prevedono un “punto” di maggior valore rispetto all'art. 139 Cod. Ass.).

Va notato che, in linea generale, la legge ordinaria non penale può derogare al disposto delle disposizioni sulla legge in generale perché hanno pari rango come fonte del diritto.

Inoltre non si verte in tema di successione di leggi che regolano il medesimo fenomeno. Il raffronto è tra una disposizione avente natura legislativa (decreto Balduzzi) e dei criteri – costituenti prassi tendenzialmente condivisa ma non obbligatoria – che consentono di esercitare uniformemente la discrezionalità del giudizio di equità.

Nulla esclude allora che si possa procedere all'applicazione delle stesse (criteri rca auto) a fronte di un richiamo normativo, non ostandovi alcun precetto normativo.

La questione in esame è la seguente: in tema di liquidazione dei danni alla persona conseguenti a responsabilità dell'esercente la professione sanitaria, l'art. 3 comma 3 Legge 8 novembre 2012 n. 189 (cd. Legge Balduzzi) è applicabile anche alle cause pendenti prima della sua entrata in vigore?

La problematica inerente la regolazione delle fattispecie anteriori all'entrata in vigore delle nuove normative non è sempre di facile soluzione, soprattutto in assenza di idonee norme transitorie.

Due sono le teorie che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato per risolvere detti casi: la teoria dei diritti quesiti e quella del fatto compiuto. La prima concerne il divieto, per la legge nuova, di colpire i diritti già entrati nel patrimonio del soggetto prima della entrata in vigore della norma e la seconda comporta l'inefficacia della novella riguardo agli effetti di fatti già accaduti.

Ove i due precedenti criteri non siano risolutivi, non resta che cercare di risalire alla volontà del legislatore (A. Torrente e P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè, 2013, pagg. 44 e ss.).

Ciò premesso, nel caso di specie il Tribunale milanese ha disatteso l'applicazione dei predetti criteri, assumendo che la legge ordinaria civile ben può derogare il disposto dell'articolo 11 delle preleggi, in quanto di pari rango. Inoltre, nella parte motiva della sentenza, si specifica che il caso in esame non riguarda la successione della legge nel tempo, in quanto i criteri liquidatori applicati in precedenza erano di fonte giurisprudenziale e non legislativa.

Fatte queste premesse, il Tribunale conclude precisando che in assenza di un precetto normativo che lo escluda, ben si possa applicare retroattivamente l'art. 3 comma 3 L. 8 novembre 2012 n. 189, Legge Balduzzi.

Diametralmente opposta è l'interpretazione avvallata da alcuni giudici di merito oltre che da autorevole dottrina (M. Bona, La responsabilità medica civile e penale, Rimini, 2013, pagg. 314 ss.); si evidenzia, infatti, come la tesi accolta dalla sentenza in commento incida sul diritto sostanziale del diritto risarcitorio dei danneggiati da responsabilità medica.

A fronte della chiara natura della novella, deve, quindi, applicarsi il disposto dell'art. 11 delle preleggi con la conseguente irretroattività della norma.

L'avv. Bona, inoltre, evidenzia come l'impostazione del Tribunale milanese sarebbe in contrasto con le indicazioni provenienti dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo nelle pronunce del 6 ottobre 2005 Draon c. Francia e Maurice c. Francia, che espressamente ha sancito l'irretroattività delle disposizioni che limitino il risarcimento dei danni alla persona per violazione dell'art. 1 del Protocollo 1 della Convenzione (in w.echr.coe.int).

Giova ricordare come la giurisprudenza CEDU sia vincolante per i giudizi nazionali, tanto che il Servizio Studi della Corte Costituzionale ha confezionato uno studio intitolato “La retroattività della Legge nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo” che ha preso in considerazione le pronunce della Corte nei confronti dell'Italia nel periodo compreso tra il 2004 e il 2013.

In detto studio si rileva come ogni qual volta i Giudici hanno affrontato nel merito la questione del rispetto dei limiti convenzionali all'efficacia retroattiva delle leggi, hanno pronunciato una sentenza di condanna per l'Italia, non avendo ravvisato nelle singole controversie quei “motivi imperativi di interesse generale” che pure renderebbero compatibili il carattere retroattivo di una norma con le esigenze poste dal principio dell'equo processo.

Come si deduce da quanto sopra esposto, una normativa può ben essere applicata retroattivamente così da influire anche sui giudizi già pendenti, sempre che sussistano motivi imperativi di interesse generale.

Si richiede, pertanto, che venga rispettato un giusto equilibrio fra l'esigenza dell'interesse generale della collettività e la salvaguardia dei diritti fondamentali dell'individuo.

Nella sentenza qui commentata, se da un lato è stata ben argomentata la possibilità che la legge ordinaria non penale possa derogare al disposto delle precedenti disposizioni di legge, appaiono controvertibili le motivazioni addotte in tema di retroattività.

E' opportuno attendere altre pronunce di merito per addivenire a soluzioni interpretative maggiormente condivise.