Anche la clausola claims c.d. mista può superare il giudizio di “meritevolezza”

L'interesse dell'assicurato a vedersi tutelato per eventi verificatisi anteriormente alla entrata in vigore della polizza realizza una sufficiente meritevolezza, di conseguenza la clausola claims made deve essere considerata lecita e meritevole di tutela, senza dover essere integrata o modificata, ex art. 1419 c.c., comma 2, per conseguire un più corretto contemperamento di interessi, così come suggerito dalla Suprema Corte per l'ipotesi di vaglio negativo della detta meritevolezza.

Una signora, dopo essere caduta in una buca posta sul manto stradale, veniva trasportata presso una struttura sanitaria Napoletana ove le veniva praticato un intervento di riduzione della frattura riportata nell'occorso (“frattura pluriframmentaria scomposta epifisi distale radio destro e dello stiloide ulnare”) con immobilizzazione dell'arto superiore destro.

La signora proponeva domanda di risarcimento del danno, patrimoniale e non, subito per effetto di un asserito inadeguato trattamento medico cui la stessa era stata sottoposta presso la struttura ospedaliera, in quanto le sarebbe residuata una neuropatia del nervo mediano e postumi consistenti in una invalidità commisurata al 10 % di danno biologico da postumi permanenti.

La struttura si costituiva in giudizio contestando le avverse pretese e chiedendo comunque di essere autorizzata a chiamare in causa le proprie compagnie di assicurazione (Cattolica Assicurazioni società cooperativa ed Assitalia Assicurazioni s.p.a.), tenute contrattualmente a manlevarla.

Entrambe le società assicuratrici chiamate in causa si costituivano, contestando, ciascuna per proprio conto, la inoperatività del contratto assicurativo.

Il Tribunale, sulla scorta delle risultanze dell'espletata CTU, accoglieva la domanda di risarcimento danni per medical malpratice con rigetto, peraltro, della domanda di garanzia svolta nei confronti delle due Compagnie di assicurazione.

La questione giuridica rilevante ai nostri fini è la seguente:

Le garanzie assicurative invocate in giudizio dalla struttura ospedaliera sono operative oppure no ?

Entrambe le Compagnie assicurative evocate in giudizio, infatti, eccepivano l'inoperatività di tale garanzia sulla scorta dell'inserimento, in polizza, di clausola c.d. claims made, ove risultava previsto che «l'assicurazione vale per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta all'assicurato nel corso del periodo di efficacia dell'assicurazione stessa, purché il fatto che ha dato origine alla richiesta di risarcimento sia stato commesso nello stesso periodo ma comunque non prima di tre anni dalla data di perfezionamento del presente contratto».

Il Tribunale, in primo luogo, decideva che la polizza a cui occorreva fare riferimento era quella contratta con Cattolica.

La condotta dei sanitari dell'Ospedale dedotta dalla paziente si sarebbe infatti verificata il 10 dicembre 1998, quando la polizza contratta con l'INA Assitalia aveva una decorrenza a partire dal 1 gennaio 1999.

Stabilito ciò, il Tribunale è dunque passato ad esaminare se fosse operativa o meno la polizza azionata dalla struttura, avuto riguardo alla eccezione di inoperatività sollevata dalla Cattolica e fondata sulla natura della polizza stessa, denominata claims made.

La polizza, in particolare, era articolata in modo tale da coprire i soli sinistri le cui richieste erano state avanzate entro il periodo di durata della polizza, e fino a tre anni antecedenti, e non anche le richieste presentate successivamente, pur essendosi i fatti verificatisi durante la vigenza della polizza.

Il Tribunale di Napoli, per giungere alla soluzione della questione, ricorda innanzitutto che le problematiche circa la validità della clausola claims made e la sua possibile natura vessatoria «hanno trovato terreno fertile nel contrastante dibattito giurisprudenziale».

La stessa Suprema Corte: «ha avuto in vario modo ed in molteplici occasioni modo di pronunciarsi su tale tematica, escludendo, per lo più, la natura vessatoria di tale clausola, e a tali orientamenti si sono conformati i tribunali di merito che hanno per lo più condiviso il detto orientamento dopo avere sottolineato la natura atipica del contratto di assicurazione caratterizzato dall'apposizione della clausola claims made, non rientrante nella disciplina tipica dell'art. 1917 c.c.».

Di recente, poi, sono intervenute le Sezioni Unite stabilendo che: «il discostamento dal modello codicistico introdotto dalla clausola claims made impura, mirando a circoscrivere la copertura assicurativa in dipendenza di un fattore temporale aggiuntivo, rispetto al dato costituito dall'epoca in cui è stata realizzata la condotta lesiva, si inscrive a pieno titolo nei modi e limiti stabiliti dal contratto, entro i quali, a norma dell'art. 1905 c.c., l'assicuratore è tenuto a risarcire il danno sofferto dall'assicurato, e poiché non è seriamente predicabile che l'assicurazione della responsabilità civile sia ontologicamente incompatibile con tale disposizione, il patto claims made è volto in definitiva a stabilire quali siano, rispetto all'archetipo fissato dall'art. 1917 c.c. i sinistri indennizzabili, così venendo a delimitare l'oggetto piuttosto che la responsabilità (Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2016 n. 9140)».

La clausola claims made, dunque: «non può ritenersi limitativa della responsabilità escludendo, così, una siffatta natura in capo alle clausole che abbiano per contenuto una mera determinazione della effettiva estensione delle reciproche prestazioni dedotte in obbligazione, riguardando il contenuto ed i limiti della garanzia assicurativa e che specificano il rischio garantito (Cass. civ., 16 giugno 1997 n. 5390, Cass. civ., 10 novembre 2009 n. 23741, Cass. civ., 29 maggio 2006 n. 12804)».

Sempre nella recente sentenza a Sezioni Unite (Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2016 n. 9140), la Cassazione ha escluso ancora una volta il carattere di vessatorietà della clausola claims made, spostando peraltro: «l'indagine sul differente terreno della meritevolezza dell'assetto di interessi sotteso alla detta clausola, ipotizzandosi, quanto meno con riguardo alla cd. claims made pura, destinata alla manleva di tutte le richieste risarcitorie inoltrate dal danneggiato all'assicurato e da questi all'assicurazione nel periodi di efficacia della polizza indipendentemente dalla commissione del fatto illecito, un carattere di maggiore meritevolezza, per il fatto che la mancata copertura di sinistri verificatisi durante il periodo di efficacia del contratto ma denunciati solo successivamente è compensata dalla copertura di quelli verificatisi prima della stipula della polizza».

A parere del Tribunale di Napoli, nondimeno: «Soggetta ad un più attento e personalizzato giudizio di meritevolezza sarà, invece, la vicenda relativa ai contratti caratterizzati dalla clausola claims made c.d. mista e a quella impura, avendo la recente pronuncia a Sezione Unite (Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2016 n. 9140) lasciato un minimo varco interpretativo con riguardo alle clausole miste, sottintendendo, invece, una sicura sanzione di immeritevolezza per quelle impure, a partire da quella particolarmente penalizzante che limita la copertura alla sola ipotesi che durante il tempo dell'assicurazione intervengano sia il sinistro che la richiesta di risarcimento».

Sempre a dire del Tribunale di Napoli: «particolamente interessante» sarebbe, infatti:«quanto sostenuto con riguardo alle clausole miste, ovvero quelle che estendono, sia pure con limitati confini temporali, la garanzia al pregresso, per le quali l'apprezzamento di meritevolezza non potrà non farsi carico del rilievo che il sinallagma contrattuale, che nell'ultimo periodo di vita è destinato ad operare in misura molto modesta, per la copertura delle condotte realizzate nel relativo arco temporale, continuerà ad operare con riferimento alle richieste risarcitorie avanzate a fronte di comportamenti dell'assicurato antecedenti alla stipula».

Proprio sulla scorta di tale riflessione, attesa la: «continuità di prestazioni mediche offerte dall'assicurato, quale struttura ospedaliera, il cui interesse a vedersi tutelato (per) eventi verificatisi anteriormente alla entrata in vigore della polizza realizza una sufficiente meritevolezza, - diversamente che nel soggetto esordiente che della copertura del rischio pregresso per nulla potrà giovarsi, mancando l'interesse ad assicurare inesistenti sue condotte precedenti alla stipula», la clausola della polizza Cattolica oggetto della disamina: «per come articolata», è stata considerata: «lecita e meritevole di tutela, senza dovere essere integrata o modificata, ex art. 1419 c.c. secondo comma, per conseguire un più corretto contemperamento di interessi, così come suggerito dalla Suprema Corte per l'ipotesi di vaglio negativo della detta meritevolezza».

La domanda di manleva presenta dalla struttura nei confronti anche di Cattolica è stata dunque respinta.

La decisione del Tribunale di Napoli lascia qualche perplessità, ed è comunque emblematica delle problematiche che sono sorte in tema di clausole c.d. claims made, a seguito della decisione delle Sezioni Unite della Cassazione (Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2016 n. 9140).

Il Giudicante, dopo aver richiamato del tutto correttamente buona parte dei principi dettati in materia dalla giurisprudenza della Suprema Corte, anche a Sezioni Unite (non vessatorietà e liceità della clausola claims made ed in particolare della clausola claims made c.d. pura), distingue le clausole c.d. miste da quelle impure, affermando che queste ultime sarebbero soggette ad una «sicura sanzione di immeritevolezza … a partire da quella particolarmente penalizzante che limita la copertura alla sola ipotesi che durante il tempo dell'assicurazione intervengano sia il sinistro che la richiesta di risarcimento».

Al contrario, le clausole c.d. miste che «estendono, sia pure con limitati confini temporali, la garanzia al pregresso», supererebbero il vaglio della meritevolezza, con la conseguenza che, nel caso di specie, la clausola claims made è stata considerata «lecita e meritevole di tutela, senza dovere essere integrata o modificata, ex art. 1419 c.c., comma 2», dal momento che una struttura ospedaliera come quella evocata in giudizio (che offre una “continuità di prestazioni mediche”) ha interesse (a differenza ad esempio di un sanitario esordiente) a vedersi coperti eventi verificatisi prima dell'entrata in vigore della polizza.

Premesso che non si comprende per quale ragione il Tribunale abbia ritenuto di fare riferimento alla polizza Cattolica piuttosto che a quella Assitalia (il Tribunale parla infatti della data della condotta dei sanitari, come se si trattasse di una polizza loss) in verità, ci permettiamo di osservare che la Cassazione a Sezioni Unite non ha fatto alcuna distinzione tra clausole claims made c.d. miste e clausole claims made impure.

La distinzione è stata fatta invero tra clausole pure e clausole impure (o miste):

«a) clausole c.d. pure, destinate alla manleva di tutte le richieste risarcitorie inoltrate dal danneggiato all'assicurato e da questi all'assicurazione nel periodo di efficacia della polizza, indipendentemente dalla data di commissione del fatto illecito.

b) clausole c.d. miste o impure, che prevedono l'operatività della copertura assicurativa solo quando tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano nel periodo di efficacia del contratto, con retrodatazione della garanzia, in taluni casi, alle condotte poste in essere anteriormente (in genere due o tre anni dalla stipula del contratto)».

Le Sezioni Unite hanno poi aggiunto che, mentre per le clausole “pure” non sono mai invero sorte questioni, in quanto garantiscono integralmente e pienamente l'assicurato, per le c.d. clausole “miste” o “impure” non può certo dirsi altrettanto, in quanto l'assicurato corre il serio rischio, tenuto conto dei termini di prescrizione previsti per le azioni risarcitorie dei terzi nei confronti dei professionisti, soprattutto in ipotesi di “passaggio” da una Compagnia di Assicurazione ad un'altra (cioè di cambio della propria impresa di assicurazione per la RCTerzi), di avere dei buchi di copertura assicurativa a seconda dei periodi di retroattività previsti dalle polizze succedutesi nel tempo.

Ed è proprio seguendo questo ragionamento che le Sezioni Unite hanno introdotto la tematica della: «possibile nullità della clausola sotto il profilo della immeritevolezza di tutela dell'assicurazione con clausola claims made, segnatamente di quella mista, a causa della significativa delimitazione dei rischi risarcibili, del pericolo di mancanza di copertura in caso di mutamento dell'assicuratore e delle conseguenti, possibili, ripercussioni negative sulla concorrenza tra le imprese e sulla libertà contrattuale».

D'altro canto, prosegue la Suprema Corte: «al fondo della manifesta insofferenza per una condizione contrattuale che appare pensata a tutto vantaggio del contraente forte, c'è la percezione che essa snaturi l'essenza stessa del contratto di assicurazione per responsabilità civile, legando l'obbligo di manleva a una barriera temporale che potrebbe scattare assai prima della cessazione del rischio che ha indotto l'assicurato a stipularlo, considerato che l'eventualità di un'aggressione del suo patrimonio persiste almeno fino alla maturazione dei termini di prescrizione».

Il problema per l'operatore del diritto è che: «qualsivoglia indagine sulla meritevolezza deve necessariamente essere condotta in concreto, con riferimento, cioè, alla fattispecie negoziale di volta in volta sottoposta alla valutazione dell'interprete», non essendo possibili i dubbi sopra menzionati “di risposte univoche”.

Da ciò ne consegue che, di volta in volta, la clausola claims made mista può essere dichiarata nulla (Trib. Milano 15 giugno 2016 n. 7149, per approfondimenti vedi anche F. MARTINI, Le criticità della Cass. civ., Sez. Un., n. 9140 del 2016 in tema di validità della clausola claims made: i nodi vengono (subito) al pettine in RiDaRe) oppure superare il vaglio di meritevolezza, come nel caso di specie.

Anche perché, allo stato, i parametri per poter prevedere l'esito del giudizio di meritevolezza sono ancora del tutto incerti, soprattutto con riferimento alle clausole che estendono la garanzia al rischio pregresso.

Le Sezioni Unite, d'altro canto, conclusero la propria decisione ammonendo gli interpreti che laddove: «l'esegesi non approdi a risultati appaganti sulla base di dati propri della clausola, che risultino in sè di fulminante evidenza in un senso o nell'altro», non si possa: «prescindere dalla considerazione, da un lato, dell'esistenza di un contesto caratterizzato dalla spiccata asimmetria delle parti e nel quale il contraente non predisponente, ancorchè in tesi qualificabile come “professionista”, è, in realtà, il più delle volte sguarnito di esaustive informazioni in ordine ai complessi meccanismi giuridici che governano il sistema della responsabilità civile; dall'altro, di tutte le circostanze del caso concreto, ivi compresi altri profili della disciplina pattizia, quali, ad esempio, l'entità del premio pagato dall'assicurato».

Aggiungiamo che nei settori in cui è stato introdotto l'obbligo di assicurare la responsabilità civile connessa all'esercizio della propria attività (in pratica per tutti i professionisti dotati di un ordinamento professionale), sempre le Sezioni Unite hanno ammonito che: «il giudizio di idoneità della polizza difficilmente potrà avere esito positivo in presenza di una clausola claims made, la quale, comunque articolata, espone il garantito a buchi di copertura».

Questo anche perchè: «è di palmare evidenza che qui non sono più in gioco soltanto i rapporti tra società e assicurato, ma anche e soprattutto quelli tra professionista e terzo, essendo stato quel dovere previsto nel preminente interesse del danneggiato, esposto al pericolo che gli effetti della colpevole e dannosa attività della controparte restino, per incapienza del patrimonio della stessa, definitivamente a suo carico».

In definitiva, il destino delle polizze con clausole claims made impure appare essere ancora molto incerto, e soggetto alle “variabili” decisioni della giurisprudenza di merito.

CINZIA ALTOMARE, Sezioni Unite n. 9140/2016: perché non si scioglie ancora il nodo della claims made, in RiDaRe;

MAURIZIO HAZAN, La claims è salva ! (Ma non troppo..), in RiDaRe;

FILIPPO MARTINI, Le criticità della Cass. SSUU n. 9140 del 2016 in tema di validità della clausola claims made: i nodi vengono (subito) al pettine, in RiDaRe;

FILIPPO ROSADA, Claims made impura e RC professionale: un connubio in crisi, in RiDaRe.