Vi fareste togliere un seno per 38.000 euro?

In caso di risarcimento del danno biologico derivante da mastectomia, costituisce duplicazione risarcitoria quella concernente le perdite dinamico-relazionali della lesione.

La vicenda da cui ha tratto origine la sentenza in commento è descritta in modo assai sintetico: si comprende che una donna, l'attrice, è rimasta vittima di una erronea diagnosi di tumore al seno sinistro, con conseguente sua asportazione, ma non è neppure accennato se si fosse trattato di una diagnosi tardiva, con conseguente necessità di un intervento demolitivo che altrimenti non sarebbe stato necessario e, inoltre, con pregiudizio delle probabilità di sopravvivenza, o se, invece, si sia addirittura trattato dell'asportazione del seno quantunque il tumore fosse inesistente. E la cosa è tutt'altro che insignificante, dal momento che, a seconda dei casi, le possibili sequele dannose sono, secondo l'id quod plerumque accidit, molto diverse: una cosa è vivere nel timore che il cancro possa ripresentarsi, perché non tempestivamente diagnosticato; una cosa è vivere con una protesi al seno che non era necessario asportare.

Ciò che sappiamo è che la donna agisce in giudizio ed ottiene un risarcimento del danno quantificato in € 38.000 a titolo di danno biologico già incrementato a quanto par di capire del 25% per il danno morale: tuttavia, in conseguenza della pressoché inesistente narrativa, non sappiamo a che cosa la lesione biologica sia stata parametrata.

La danneggiata ricorre per cassazione contro la sentenza di appello che ha liquidato la somma indicata, chiedendo il riconoscimento di un importo più elevato sotto due distinti profili: per un verso lamentando che la corte d'appello, così come il tribunale, non abbia dato corso alla richiesta di consulenza tecnica psichiatrica, volta all'accertamento del danno psichico conseguito all'errore diagnostico, quantificato in € 300.000; per altro verso sostenendo il proprio diritto, in ogni caso, al riconoscimento di un ulteriore importo di € 60.000, in parte per le perdite c.d. dinamico-relazionali, in parte per la compromissione della capacità lavorativa generica, intesa quale danno patrimoniale.

La questione che esamineremo qui, sebbene in modo un po' atipico, tra le altre trattate dalla sentenza in commento, è quella delle duplicazioni risarcitorie. Alla donna che abbia subito una mastectomia ed abbia avuto perciò risarcito il danno biologico, spetta qualcosa di ulteriore per le perdite dinamico-relazionali subite?

La Corte di cassazione:

1. disattende la doglianza concernente la mancata ammissione della consulenza tecnica volta all'accertamento del danno psichico condividendo il responso del giudice di merito che l'aveva reputata esplorativa, in mancanza della produzione di documentazione medica comprovante l'insorgenza della malattia;
2. disattende la doglianza concernente la mancata liquidazione di una somma a titolo di risarcimento delle perdite dinamico-relazionali, poiché detta liquidazione darebbe luogo a duplicazione risarcitoria in mancanza della specifica deduzione delle perdite subite; e qui il riferimento alla nota Cass. civ., S.U., 11 novembre 2008, n. 26972 è evidente;
3. disattende la doglianza concernente la mancata liquidazione del danno per la compromissione della capacità lavorativa generica, inteso quale danno patrimoniale, osservando che detta perdita altro non è che un aspetto del danno biologico già liquidato.

Ripeto ancora: nell'incertezza pressoché totale sull'antefatto, non mi è possibile esprimere un giudizio tecnico-giuridico compiuto sulla sentenza. E allora, non potendo muovere dal consueto raffronto tra essa e gli orientamenti in materia della dottrina e della giurisprudenza, proverò a tentare, non un ragionamento, ma un divertimento, seguendo un'altra strada, e sperando che anche il lettore si diverta un po'.

Potrei partire da Jane Russel, soprannominata «il seno», o dalla altrettanto grande Lana Turner, che alla domanda: «Come è diventata famosa?» rispose: «Mi sono messa un buon reggiseno e una maglietta di due taglie inferiori alla mia».

Potrei più cupamente partire dal mostro di Firenze, che firmava i suoi macabri delitti asportando alle vittime per l'appunto il seno sinistro. Le Amazzoni, invece, che erano guerriere, e perciò alquanto mascoline, non avevano secondo una certa tradizione il seno destro, per essere facilitate a tirare con l'arco.

Veniamo al sodo. Le donne che subiscono l'asportazione del seno subiscono normalmente reazioni d'ansia, senso di vuoto, disturbi del sonno, diminuzione dell'attività sessuale per il senso di vergogna, brusco calo dell'autostima, tendenza all'isolamento e depressione. Traggo da un sito dedicato ai tumori del seno: «Dal giorno dell'intervento non sono più riuscita a spogliarmi davanti a mio marito. L'intesa sessuale con lui ne ha risentito tantissimo. E ho sempre l'impressione che lo sguardo della gente si indirizzi sul mio seno»; «Io dopo l'intervento ho lasciato il mio ragazzo, il mio corpo non mi piaceva più. Quando ho visto la ferita per la prima volta ho pianto per tre giorni. Mi sono completamente chiusa e ho iniziato a pregare».

La sentenza in commento dice che, «in mancanza di specifici motivi di sofferenza allegati — tale riconoscimento [il riconoscimento, cioè, di un risarcimento delle perdite c.d. dinamico-relazionali: n.d.r.] si risolverebbe nella duplicazione della tutela risarcitoria».

Ora, qual è l'onere di allegazione cui è sottoposta la vittima di una lesione della salute? Debbo introdurre, a questo punto, una distinzione molto importante: quella tra conseguenze generalmente determinate dalla lesione e conseguenze specificamente legate al vissuto individuale di ciascuno. Questa distinzione corrisponde a quella propria del diritto anglosassone tra general damages e specific damages. Mi spiego con un paio di esempi. Pensate al contagio da HIV determinato da emotrasfusione: è ovvio che una simile lesione sarà destinata a limitare notevolmente la vita sessuale del danneggiato, soprattutto se giovane e single. Pensate invece alla frattura di un mignolo: che generalmente rileva ben poco, ma può assumere un peso significativo se il danneggiato è un pianista dilettante che non potrà più suonare il suo strumento. Nel primo caso siamo dinanzi ad un danno che normalmente si produce (general damage), ma in particolari casi potrebbe anche non prodursi: il danneggiato, ad esempio, è un sacerdote che ha fatto voto di castità. Nel secondo caso, al contrario, siamo dinanzi ad un danno che normalmente non si produce, ma in determinati casi può prodursi (specific damage). Ebbene, questa distinzione è senz'altro rilevante sul terreno dell'allegazione e, cioè, dell'individuazione dei fatti posti a fondamento della domanda e, così, del thema decidendum e del thema probandum. Forse che chi subisce la rottura di tibia e perone e rimane zoppo deve allegare che non potrà più giocare a pallone o andare in balera a ballare il liscio? E perché mai la vittima di una mastectomia dovrebbe allegare specificamente che, ad esempio, la sua libido ha subito un brusco calo?

D'altro canto, che cosa c'è nei barèmes medico legali? Per dire che c'è duplicazione risarcitoria dovremmo sapere che il barème modellato sulla mastectomia prevede la perdita della libido; solo se siamo certi di questo possiamo dire che il risarcimento delle perdite dinamico-relazionali normalmente secondarie alla mastectomia costituisce duplicazione risarcitoria. Ebbene, come ho detto, io non so a che cosa la lesione biologica fosse stata nel caso di specie parametrata.

Ma ho l'impressione che non lo sapesse neppure la Corte di cassazione.

Consiglio pratico. La distinzione tra general damages e specific damages è la teoria. Nella pratica, l'avvocato che difende una donna mastectomizzata presti attenzione a dedurre non soltanto il necessario, ma anche il superfluo.

Non si sa mai.