La legittimazione attiva unitaria del curatore fallimentare

Il curatore fallimentare ha legittimazione attiva unitaria, in sede penale come in sede civile, all'esercizio di ogni azione di responsabilità ammessa contro gli amministratori di qualsiasi tipo di società commerciale (inclusa la s.r.l.), anche per fatti di bancarotta preferenziale.

Gli amministratori di una società a responsabilità limitata fallita vengono sottoposti a giudizio penale con l'accusa di bancarotta preferenziale (art. 216, comma 3, l.fall.), per aver effettuato, prima della dichiarazione di fallimento, pagamenti preferenziali lesivi della par condicio creditorum.

Il curatore si costituisce parte civile nell'interesse del ceto creditorio, ma gli imputati patteggiano e, di conseguenza, la curatela viene esclusa dal processo penale (art. 444, comma 2, c.p.p.).

La curatela agisce allora in sede civile, per sentir dichiarare la responsabilità degli amministratori in ordine a quei fatti; ma la domanda viene rigettata sia dal Tribunale che dalla Corte d'Appello, che dichiarano la carenza di legittimazione ad agire in capo al curatore.

La curatela propone, quindi, ricorso per Cassazione.

Sussiste in capo al curatore fallimentare la legittimazione attiva in ordine all'azione di risarcimento dei danni per il delitto di bancarotta preferenziale?

La questione appare di estremo interesse, tant'è che il ricorso della curatela è stato assegnato alle Sezioni Unite su istanza della III Sezione Civile (v. Cass. civ., sez. III, ordinanza 26 luglio 2016 n. 15501), non già perché vi fosse un contrasto giurisprudenziale tra le sezioni semplici –che, anzi, mancano precedenti specifici di legittimità- ma perché trattasi di questione ritenuta «di massima e particolare importanza» (art. 374, comma 2, c.p.c.).

1) La legittimazione ad agire del curatore fallimentare

In linea generale, la legittimazione del curatore ad agire per il risarcimento del danno extracontrattuale da fatto illecito viene ricondotta all'art. 2043 c.c. e all'art. 185 c.p.

La legge fallimentare, poi, consente espressamente al curatore di costituirsi parte civile nei procedimenti penali aventi ad oggetto tutti i reati previsti dalla l. fall. (art. 240 r.d. 16 marzo 1942 n. 267) incluse, se ne deduce, le ipotesi di bancarotta preferenziale ex art. 216, comma 3, l.fall.).

Inoltre, l'art. 146, lett. a) l. fall. legittima il curatore all'esercizio delle azioni contro gli amministratori previste dall'art. 2393 c.c.(azione sociale di responsabilità, avente natura contrattuale) e dall'art. 2394 c.c. (azione dei creditori sociali in caso di insufficienza patrimoniale causata da inosservanza degli obblighi di conservazione: azione che, avendo natura extracontrattuale, pare riferibile anche al danno da reato ex art. 185 c.p.)

2) L'orientamento di merito

Non è controverso, in giurisprudenza, che il curatore fallimentare sia legittimato ad agire ex art. 240 l. fall. solo quando il reato fallimentare abbia danneggiato la massa dei creditori nel suo complesso, come desumibile, a contrariis, dal fatto che, secondo la norma citata, i singoli creditori del fallito possano costituirsi parte civile (solo) quando intendano far valere un titolo di azione propria personale (e non anche per azioni c.d. di massa, salva la sola ipotesi di inerzia del curatore).

Il problema, quindi, consiste nello stabilire se i fatti di bancarotta preferenziale arrechino un danno all'intero ceto creditorio, ovvero ledano uno o più creditori uti singuli.

La Corte di Appello di Milano (App. Milano, sez. IV, n. 4213/2013) si è allineata alla giurisprudenza di merito prevalente (Trib. Napoli 1 luglio 2015, Medita; Trib. Roma 29 settembre 2015 n. 19331; Trib. Napoli 13 marzo 2014; Trib. Milano, 18 gennaio 2011; Trib. Roma 7 ottobre 2013), affermando che, laddove non si riesca a individuare una preventiva lesione del patrimonio sociale,di cui il pregiudizio subito dai creditori costituisca un mero riflesso, l'azione di responsabilità non possa essere esercitata dal curatore: ciò «sulla scorta del duplice rilievo che il pagamento di un creditore anziché di un altro, pur lesivo della par condicio, è irrilevante di per sé rispetto al ceto creditorio complessivamente considerato, in quanto produce, in termini meramente quantitativi, il medesimo risultato di riduzione della massa passiva che sarebbe seguito al pagamento nel rispetto delle cause di prelazione; e più in generale al fatto che, in sé, i pagamenti in linea di principio hanno un effetto neutro sul patrimonio dell'imprenditore, comportando la contemporanea elisione di una posta dell'attivo e di una del passivo di pari entità».

Nel caso concreto, il pagamento preferenziale è stato giudicato irrilevante per il ceto creditorio complessivamente considerato e suscettibile di generare, al più, una contesa tra le posizioni soggettive individuali dei singoli creditori (peraltro, delineantesi compiutamente solo all'esito del riparto finale e delle eventuali azioni revocatorie). Di qui, la conferma della sentenza di primo grado (cfr. Trib. Milano, sez. VIII, 18 gennaio 2011 n. 501) in ordine al dichiarato difetto di legittimazione attiva in capo al curatore appellante.

3) la decisione delle Sezioni Unite

Il Supremo Collegio, ribaltando il consolidato orientamento di merito appena illustrato, si è pronunciato affermando la riconducibilità dell'azione risarcitoria del curatore per fatti di bancarotta preferenziale ad un'azione di massa, esperibile sia in sede penale ex art. 74 c.p.p. che in sede civile.

L'assunto della neutralità del pagamento preferenziale rispetto al patrimonio del fallito è stato ritenuto “palesemente erroneo” perché, come si legge in parte motiva, «il pagamento preferenziale in una situazione di dissesto può comportare una riduzione del patrimonio sociale anche di molto superiore a quella che si determinerebbe nel rispetto del principio del pari concorso dei creditori. Infatti, la destinazione del patrimonio sociale alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale, che espone i creditori alla falcidia fallimentare». Ancora, prosegue la Suprema Corte, «dal punto di vista strettamente contabile il pagamento di un creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale comporta per la massa dei creditori una minore disponibilità patrimoniale cagionata appunto dall'inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale in funzione di garanzia del patrimonio sociale».

Che poi, concretamente, i pagamenti preferenziali abbiano danneggiato il ceto creditorio unitariamente considerato è questione che non pregiudica la legittimazione ad agire del curatore, trattandosi di presupposto processuale da accertarsi al momento della proposizione della domanda e non al suo esito, che trova fondamento sul già dichiarato stato di insolvenza del debitore e non sui possibili esiti della procedura concorsuale. Insomma, la sussistenza di un'effettiva lesione “globale” della par condicio creditorum sarebbe questione che attiene al merito della domanda e che, pertanto, non può pregiudicarne l'ammissibilità.

Di qui, il principio di diritto enunciato nella massima sopra riportata.

Già in precedenza, le Sezioni Unite avevano chiarito che «nel sistema della legge fallimentare, la legittimazione del curatore ad agire in rappresentanza dei creditori è limitata alle azioni c.d. di massa - finalizzate, cioè, alla ricostituzione del patrimonio del debitore nella sua funzione di garanzia generica ed aventi carattere indistinto quanto ai possibili beneficiari del loro esito positivo» (v. Cass. civ., Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 7029).

Con la sentenza in commento si evidenzia che, nell'ottica delle azioni di massa, il patrimonio del fallito -nella sua funzione di garanzia dei creditori- non va considerato secondo una logica puramente contabile, alla stregua di uno stato patrimoniale “scattato” al momento del pagamento preferenziale, quanto, piuttosto, in una prospettiva dinamica orientata verso la procedura concorsuale, dove gli effetti della falcidia fallimentare si aggraveranno potenzialmente per tutti i creditori, in misura direttamente proporzionale all'entità del pagamento illegittimo.

Questa chiave interpretativa consente, in effetti, di superare l'ostacolo che, finora, aveva impedito ai giudici di merito di considerare l'azione risarcitoria promossa dal curatore nei confronti degli amministratori rei di bancarotta preferenziale come un'azione di massa: cioè l'innegabile circostanza che –almeno contabilmente- il pagamento preferenziale, pur lesivo della par condicio creditorum, è perfettamente neutro rispetto al patrimonio del fallito e, di conseguenza, può danneggiare soltanto i creditori uti singuli.

Tuttavia, pare a chi scrive che il principio in base al quale «la destinazione del patrimonio sociale alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale che espone i creditori alla falcidia fallimentare» sia stato posto come un assioma, nonostante il contrario orientamento di merito -innegabilmente permeato da una logica rigorosa- meritasse argomentazioni ben più diffuse per essere superato senza lasciar spazio a dubbi o perplessità.

Uno di questi, per concludere questo breve commento, potrebbe riguardare l'assunto per cui «anche dal punto di vista strettamente contabile il pagamento di un creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale comporta per la massa dei creditori una minore disponibilità patrimoniale cagionata appunto dall'inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori»: non sembra difficile, infatti, ipotizzare situazioni in cui paia chiaro, sin dall'introduzione del giudizio, che il pagamento preferenziale effettuato dal reo possa aver leso solo alcuni creditori o categorie di creditori, con conseguente esclusione della legittimazione ad agire per la massa in capo al curatore.