La CMS deve essere computata nel TEG per la verifica del superamento del “tasso soglia”? La parola alle Sezioni Unite

Ai fini della verifica della presenza di usura nel contratto di conto corrente bancario, risulta controverso in giurisprudenza se debba tenersi conto della commissione di massimo scoperto anche prima del 1 gennaio 2010, ossia prima della entrata in vigore dell'art. 2-bis, comma 2, d.l. 29 novembre 2008 n. 185 ( conv. con mod. in l. 24 gennaio 2009 n. 2).

Il procedimento va trasmesso al Primo Presidente di Cassazione per la eventuale rimessione alle Sezioni Unite della Cassazione ai fini di dirimere il contrasto esistente nella giurisprudenza di legittimità tra l'orientamento che - per le verifiche anteriori al 2010 - include la commissione di massimo scoperto tra le “remunerazioni” ai fini della verifica del rispetto del tasso soglia usurario e l'orientamento che non la include.

Intesa Sanpaolo -per tramite della sua mandataria Italfondiario spa- proponeva istanza per l'ammissione del proprio credito, derivante dal saldo debitore di conto corrente, allo stato passivo del fallimento della società Frutta e Verdura s.r.l.

Il Giudice, a seguito di CTU contabile, verificava l'applicazione di un TEG (Tasso effettivo Globale) superiore ai tassi soglia vigenti per tutta la durata del rapporto tranne due trimestri; per tali motivi, con decreto rigettava l'ammissione anche evidenziando che dal ricalcolo si riscontrava un credito della società fallita di € 600.000.

Avverso tale provvedimento la banca ha presentato ricorso alla Corte di Cassazione per impugnare il provvedimento di primo grado con riferimento specifico, tra gli altri, alla decisione di includere, per il periodo anteriore al gennaio 2010, la commissione di massimo scoperto nel calcolo del TEG da confrontare con i tassi soglia d'usura tempo per tempo vigenti.

La questione in esame è la seguente: l'usurarietà dei tassi su conto corrente deve essere valutata includendo le commissioni di massimo scoperto nella formula per il calcolo del TEG anche per il periodo anteriore al gennaio 2010?

L'ordinanza della Cassazione in commento espone i due orientamenti della Suprema Corte; dalle argomentazioni esposte emerge la predilizione per l'inclusione della commissione di massimo scoperto nel Tasso Effettivo Globale ai fini della verifica del rispetto del tasso soglia usurario nel contratto di conto corrente bancario.

La pronuncia dà atto della presenza di un indirizzo maggioritario che include la CMS nel TEG in quanto considera il dato letterale dell'art. 644 c.p. (come modificato dall'art. 1 della l. 7 marzo 1996 n. 108) che esplicitamente richiama le “commissioni” e comunque le “remunerazioni a qualsiasi titolo” del credito; ancora, ritiene che la CMS appartenga di pieno diritto alla categoria delle remunerazioni rappresentando il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto; considera l'art. 2-bis, comma 2, d.l. 29 novembre 2008 n. 185 (conv. con mod. in l. 24 gennaio 2009 n. 2) una norma di interpretazione autentica «in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme» (Cass. civ., n. 12028/2010) e ritiene che la regolamentazione transitoria presente vada invece legata al diverso tema regolato dal comma 1, art. 2-bis teso a disciplinare ex novo la materia della nullità della commissione di massimo scoperto.

Infine, detto orientamento si fonda sul presupposto che la normativa in materia di usura non contempli l'obbligo di omogeneità tra i dati da includere per calcolare il tasso effettivo applicato sul conto corrente e il metodo di calcolo della soglia, come già chiarito principalmente dal Tribunale di Torino, G.I. dott. Enrico Astuni (ex multis, Trib. Torino, ord., 20 giugno 2015; Trib. Torino, sent. 27 aprile 2016).

Al contrario considerato che il TEGM (Tasso Effettivo Globale Medio, ossia dei valori medi su cui si calcola la soglia) rappresenta un indicatore fisiologico medio del mercato, la Banca d'Italia ha escluso dalla rilevazione tipologie di crediti e elementi di costo che, discostandosi dalla norma per motivi particolari o di patologia, altererebbero il normale prezzo del credito applicato alla clientela; inoltre, la normativa ammette correzioni del TEGM in base alle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto (art. 2 comma 1 l. 24 marzo 1996 n. 108).

Del resto, argomentano ancora le pronunce aderenti a questo orientamento maggioritario, le Istruzioni della Banca di Italia non erano previste dalla normativa sull'usura (che affida le rilevazioni trimestrali al Ministro dell'economia “sentiti la Banca di Italia e l'Ufficio Italiano dei Cambi") e comunque si tratta di atti amministrativi inidonei a modificare la legge in virtù del principio di gerarchia delle fonti del diritto e vincolanti solo nel rapporto pubblicistico tra vigilante e vigilato e non anche nei rapporti individuali di diritto privato tra banche e singoli correntisti (Cass. pen. 14 maggio 2010, n. 28743; Trib. Padova, 10 maggio 2017; Trib. Ferrara, sent, 18 gennaio 2017 n. 47; Trib. Torino 5 gennaio 2017 n. 11; Trib. Arezzo 9 febbraio 2017 n. 184; Trib. Reggio Emilia, sez. II, 9 luglio 2015, n. 976; Trib. Palmi, sent. 27 novembre 2007 n. 1732 (in Riv. it. dir. e proc. pen. 2009, 3, 1551); Trib. Ascoli Piceno, decreto Gip 22 maggio 2006; Gip Trib. Ascoli Piceno, 9 luglio 2009; Cass. civ., n. 870/2006; Trib. Benevento, sent. 18 febbraio 2008 n. 252; Trib. Bergamo, sez. GIP 27 gennaio 2004; Trib. Pordenone, 7 marzo 2012; Trib. Alba, 18 dicembre 2011; Trib. Palermo 2 settembre 2016 n. 4307).

Il difforme e più recente orientamento di Cassazione, invece, considera l'intervento normativo del 2009 - che dichiaratamente include la CMS nel TEG dal gennaio 2010 - di natura innovatrice in quanto in caso contrario, ovvero in caso di natura interpretativa, non si capirebbe la funzione del periodo transitorio per consentire alle banche di adeguarsi ad una normativa preesistente. Il secondo argomento portato da queste pronunce risiede nel principio di necessaria omogeneità nella costruzione del TEG (Tasso effettivo Globale) e del TEGM (Tasso Effettivo Globale Medio) e di conseguenza del Tasso Soglia che da questo promana.

Infine, le indicazioni della Banca di Italia sono considerate vincolanti in quanto norme tecniche (Trib. Milano 23 maggio 2011, n. 6982; Arbitrato Bancario Finanziario n. 1363/10; Arbitrato Bancario Finanziario n. 1012/2011; Trib. Pen. di Caltagirone 21 giugno 2012, n. 84; Trib. Pescara, 22 maggio 2012 n. 685; Trib. Mantova 20 marzo 2012; Trib. Novara 13 luglio 2010 n. 375; Trib. Milano 25 gennaio 2017 n. 916; Trib. Milano 1 luglio 2014; Trib. Verona, 19 novembre 2012; App. Torino sent. n. 2/2013; Trib. Napoli 4 gennaio 2017 n. 99).

L'Ordinanza dando atto del fatto che la CMS media è sempre stata correttamente rilevata sin dall'origine e indicata a latere rispetto al TEGM, ritiene che non sembra azzardato ipotizzare una “rilevanza separata” della CMS, la quale si applica non in maniera indiscriminata (come per gli interessi corrispettivi o moratori) ma solo in relazione a certe forme tecniche di utilizzo del credito (precisamente alla forma del c.d. “scoperto di conto”).

La Suprema Corte ha sintetizzato perfettamente le argomentazioni non solo degli orientamenti di legittimità ma anche (indirettamente) di merito.

Conformemente alla interpretazione suggerita nella Ordinanza in commento, e per le medesime persuasive motivazioni, anche lo scrivente interprete ritiene che la commissione di massimo scoperto debba avere rilevanza per la verifica dell'eventuale superamento del tasso soglia usurario sin dalla emanazione della l. 108/1996.

Dirimente su questo (falso) problema interpretativo è la parola “comunque” inserita nell'art. 2-bis, comma 2, d.l. 29 novembre 2008 n. 185 (conv. con mod. in l. 24 gennaio 2009 n. 2).

“Comunque” non è un termine usualmente utilizzato dal legislatore e significa “in ogni caso”, a prescindere dalla precedente prassi amministrativa non conforme.

Il suo uso non può essere casuale; al contrario, -pur non avendo una esplicita volontà interpretativa- considerata la divisione della giurisprudenza e l'assenza di novità in tema di usura, la scelta legislativa del 2009 può valere come una conferma ex post della correttezza della inclusione giudiziale della CMS nel TEG anche per il passato.

Si tratta con tutta evidenza di un imperativo per l'Autorità Bancaria a non discostarsi.

Del resto, la Banca di Italia si era avveduta del proprio errore nell'escludere la CMS dal TEG già nel 2005, allorché –sempre in assenza di novità normative- elaborò il criterio della cd. “CMS Soglia”, superando essa stessa il dogma dell'intangibilità delle scelte presenti nelle sue Istruzioni.

Un'ulteriore correzione “spontanea” alla formula per il calcolo del TEGM (e ancora in assenza di novità normative) ha riguardato la annualizzazione degli oneri prima inclusi solo nel loro importo trimestrale.

Pertanto, come suggerito nell'Ordinanza in commento, si potrebbe dare “rilevanza separata” alla CMS con il criterio della CMS soglia ma una volta superata la soglia, l'usura della CMS dovrebbe considerarsi riscontrata con tutte le conseguenze di legge ossia la nullità della clausola e la conseguente gratuità (art. 1815, comma 2 c.c.).

La giurisprudenza più attenta in materia ha chiarito che «deve affermarsi che TEGM e TEG, pur nella diversità di funzione, sono grandezze omogenee, non perché composte da un medesimo aggregato di costi, ma perché definite dalla legge con il medesimo criterio (“commissioni remunerazioni spese collegate all'erogazione del credito, escluse imposte e tasse”). Pertanto, le voci di costo escluse dal campo di rilevazione del TEGM –pur se tale esclusione sia in qualche modo frutto di un grave errore dell'autorità di vigilanza, come è il caso della CMS– non possono che trovare soddisfazione e collocazione nel cuscinetto (fino al 2011 pari al 50% del TEGM, ora pari al 25% del TEGM + 4 p.p.) esistente tra TEGM e tasso soglia» (Trib. Torino sent. 31 ottobre 2014).

Questo orientamento dà spazio alla vera essenza della normativa del 1996 ossia alla avvertita esigenza calmierante di porre un limite alla soglia massima fisiologica delle remunerazioni richiedibili dagli istituti di credito e che questo limite fosse chiaro e oggettivo.

Ove si volesse invece dar rilievo alle esigenze di omogeneità del confronto ma anche alle esigenze di effettività e onnicomprensività del tasso dovrebbe inserirsi la CMS nel TEG e nel TEGM; ciò è possibile farlo, essendo la CMS sempre riportata nei decreti ministeriali trimestrali e quindi nota agli istituti bancari e dovendo la definizione del TEGM corrispondere al dettato dell'art. 2 comma 1 l. 108/1996. Da un punto di vista penalistico, tale ragionamento risulta altrettanto corretto in quanto solo i decreti ministeriali integrano il precetto e non anche le Istruzioni della Banca di Italia. Infatti, discostandosi da quest'ultima, i decreti chiariscono che il tasso soglia va calcolato sui tassi medi “inclusivi di commissioni” presenti del DM stesso (e quindi anche i tassi medi della CMS) e che il teg debba rappresentare il tasso globale.

Essenziale è poi verificare la correttezza del denominatore cui rapportare la CMS ossia l'utilizzato e non l'accordato. Solo ponendo come denominatore l'utilizzato si include il peso esatto della CMS nel TEG; ponendo come denominatore l'accordato, se la l'esposizione è molto inferiore all'accordato il peso della CMS viene svilito per cui in questo caso la CMS peserebbe in maniera economica sul correntista molto più del suo rilievo penalistico e civilistico; invece, se lo scoperto è molto superiore all'accordato si provocano tensioni giudiziali tese a considerare un accordato “di fatto” o si attribuisce rilievo legale alla CMS maggiore del suo peso economico.

E.CAPOBIANCO, I contratti bancari, Torino, 2016, 542;

M.CIAN, Costo del credito bancario e usura. Ancora sulle commissioni bancarie, sullo ius variandi e sull'azzeramento del tasso oltre soglia in Obbl. e Contr., 2012, 10 (dottrina)

G.D'AMICO, INTERESSI USURARI E CONTRATTI BANCARI, in Contratti, 2016, 3, 279 (commento alla normativa);

V.FARINA, Clausola di salvaguardia, commissione di massimo scoperto e divieto delle usure - il commento Contratti, 2016, 11, 969 (nota a sentenza);

C.RUGGIERO, La "nuova" commissione di massimo scoperto dopo il decreto "anti-crisi" in Contratti, 2010, 1, 55 (commento alla normativa);

A.STILO, La commissione di massimo scoperto dal "decreto anti-crisi" al cd. "decreto salva italia", Contratti, 2012, 1, 75 (commento alla normativa).