Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 46 - Costituzione delle parti intimate

Costituzione delle parti intimate

La norma prevede un termine per la costituzione, pari sessanta giorni, decorrente dal perfezionamento nei confronti del soggetto intimato della notificazione del ricorso (e non, come previsto invece prima del Codice, dal deposito del ricorso).

In precedenza, il termine per la costituzione delle parti intimate era molto breve: venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso ex art. 22, comma 1, l. n. 1034/1971, che stabiliva appunto che entro tale termine l'organo che ha emesso l'atto impugnato e le altre parti interessate potevano presentare memorie, fare istanze e produrre documenti.

L' art. 22, primo comma, prima parte, l. Tar, ora abrogato da coord. c.p.a. (v. infra), prevedeva che: « Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l'organo che ha emesso l'atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti ». L'art. 21, commi quarto e quinto, l. Tar, ora abrogato da coord. c.p.a. (v. infra), prevedeva che: « L'amministrazione, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di deposito del ricorso, deve produrre l'eventuale provvedimento impugnato nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l'amministrazione ritiene utili al giudizio. — Dell'avvenuta produzione del provvedimento impugnato, nonché degli atti e dei documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, deve darsi comunicazione alle parti costituite ».

Un diverso termine di sessanta giorni sempre decorrente dalla scadenza del termine di deposito del ricorso, era assegnato all'amministrazione per produrre l'eventuale provvedimento impugnato nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l'amministrazione ritiene utili al giudizio ( art. 21, co. 4 e 5, l. Tar). Il mancato coordinamento tra le due disposizioni non creava particolari problemi, trattandosi di un termine pacificamente ordinatorio, potendo le parti presentare memorie (e, quindi, anche costituirsi) fino a dieci giorni liberi prima dell'udienza (Chieppa,Il processo amministrativo, 2012, 373).

Rispetto alla precedente formulazione contenuta nell' art. 22 della l. Tar (che riguardava la costituzione delle «altre parti interessate») il riferimento testuale alle «parti intimate» chiarisce che la costituzione in giudizio riguarda le sole parti, che hanno ricevuto la notificazione del ricorso, essendo l'intervento lo strumento a disposizione delle altre parti. Si tratta dell'amministrazione resistente e dei controinteressati, ossia quei soggetti che, avendo tratto un vantaggio dal provvedimento impugnato, hanno un interesse alla sua conservazione e conseguentemente a resistere alla domanda del ricorrente diretta all'annullamento dell'atto (in giudizi diversi da quello di annullamento i controinteressati sono più in generale i soggetti, titolari di un interesse di segno opposto a quello del ricorrente).

Ciò non esclude che la costituzione delle parti possa riguardare anche parti ulteriori rispetto a quelle intimate con il ricorso introduttivo, ad esempio quelle «intimate» in seguito ad un eventuale ricorso incidentale, ovvero alla proposizione di motivi aggiunti (Pellegrino, 456). In caso di ricorso incidentale o di motivi aggiunti, la costituzione di eventuali nuovi parti del giudizio avviene nel termine di sessanta giorni dal perfezionamento della notificazione di tali atti e l'amministrazione è tenuta nello stesso termine a produrre gli ulteriori atti inerenti ai nuovi provvedimento impugnati (Chieppa,Il processo amministrativo, 373).

La disposizione prevede una regola di facilitazione per la costituzione delle parti intimate, dovendo le stesse limitarsi a depositare in giudizio il proprio atto di costituzione, senza onere di previa notifica alle altre parti del processo. Ciò a differenza del regime ordinario che vale per le parti intervenienti che, successivamente all'instaurazione del processo, entrano a far parte del medesimo, le quali sono tenute ad effettuare la previa notifica ai contraddittori. La ratio di tale differenziazione è identificabile nella posizione di soggetti che, subendo l'iniziativa processuale altrui, s'inseriscono in un rapporto processuale costituito o costituendo, facendo così prevalere le esigenze di celerità del giudizio su quelle della formalità delle comunicazioni. Per tali categorie di soggetti, dunque, l' art 46 prevede la costituzione mediante memoria e, al comma 3, l'attribuzione delle incombenze di comunicazione alla segreteria del giudice ( Cons. St. IV, n. 1720/2013; T.A.R. Lazio, Roma II, ord. n. 3095 del 2012).

Il termine previsto dalla norma è posto a garanzia delle parti intimate ed è estrinsecazione del dritto di difesa nel processo amministrativo. Ne segue che lo stesso deve ritenersi prevalente rispetto alle esigenze di celerità sottese alla fissazione a breve della udienza di discussione che, in ogni caso, non potrà tenersi prima che il suddetto termine sia spirato.

La facoltà concessa alle parti dall' art. 46, comma 1, c.p.a., di costituirsi nel termine di sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso deve infatti — incidendo direttamente sul diritto di prima difesa — ritenersi prevalente rispetto alle ragioni (ossia di garanzia della pienezza del contraddittorio e dell'ordinato svolgimento del giudizio) sottese alla fissazione del termine di trenta giorni liberi prima della udienza stabilito dall' art. 73, comma 1, del c.p.a. per la produzione di memorie, a nulla valendo la celerità di fissazione della udienza di meritoexart. 71 del c.p.a., perché essa non può mai incidere su detto diritto di difesa ( Cons. St. V, n. 1661/2014; Cons. St. V, n. 6298/2011; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia I, 7 ottobre 2014 n. 489).

Segue. Le conseguenze processuali della costituzione tardiva

Il termine per la costituzione delle parti intimate è pacificamente ritenuto ordinatorio. Ciò non solo è precisato nella relazione di accompagnamento ed è reso chiaro dal termine «possono» utilizzato dal legislatore. In questo senso, la mancata costituzione nel termine indicato non comporta decadenze, potendo le parti costituirsi successivamente e, eventualmente, decidere di partecipare alla sola fase orale.

La norma prevede inoltre che, al momento della costituzione le parti indicano anche i mezzi di prova di cui intendono valersi, anche se il carattere ordinatorio del termine determina che alcuna decadenza potrà derivare da successive produzioni documentali o richieste istruttorie.

Per la produzione di scritti difensivi e documenti, rilevano i termini decadenziali di cui all'art. 73.

Nel processo amministrativo il termine previsto dall' art. 46 comma 1, per la costituzione in giudizio delle parti intimate ha natura ordinatoria, con la conseguenza che esse possono costituirsi in giudizio anche nell'udienza di merito svolgendo solo difese orali senza possibilità di produrre scritti difensivi e documenti (Cons. St. VI, n. 1256/2015; Cons. St. III, n. 1049/2015 ; T.A.R. Lazio (Roma), II, n. 12195/2019). La costituzione è in tal caso ammessa nei limiti delle difese orali dovendo essere stralciati dagli atti del giudizio le memorie ed i documenti depositati tardivamente, dei quali non si tiene conto ai fini del decidere (Cons. St., III, n. 1038/2016 e Cons. St., III, n. 6998/2019).

Posto il carattere non perentorio del termine stabilito dall'art. 46, la parte può costituirsi sino all'udienza di discussione del ricorso; tuttavia, ove siano decorsi i termini di cui al precedente art. 73 comma 1, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche ivi previste. In tal caso, la costituzione è ammessa nei limiti delle difese orali, dovendo il giudice ritenere non utilizzabili ai fini del decidere le memorie ed i documenti depositati tardivamente ( T.A.R. Lazio (Roma) I, 31 agosto 2015 n. 10960). Ciò vale anche per i riti speciali, ove tale termine è soggetto a dimidiazione. Qualora il giudice dovesse porre a base della decisione atti o documenti oggetto di deposito tardivo, la circostanza rileverebbe come violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio (Cons. St. III, n. 1340/2015).

La costituzione tardiva del controinteressato, successiva alla udienza di discussione, non sana l'eventuale difetto di notifica del ricorso, con conseguente inammissibilità del ricorso originario (T.A.R. Lazio, (Roma), I, 13 ottobre 2017,  n. 10341).

Ove la costituzione tardiva avvenga successivamente alla comunicazione del decreto di fissazione dell'udienza, ex art. 71, comma 5, la parte non ha diritto di essere destinataria di un nuovo invio della comunicazione, in ragione della rigida scansione procedurale fissata dai commi 1-5 dell'articolo 71, che prevedono la comunicazione unicamente alle parti costituite al momento della fissazione dell'udienza. Al contrario, qualora la comunicazione dell'avviso avvenga prima della scadenza del termine di costituzione, la stessa dovrà essere ripetuta in favore delle parti che si siano successivamente costituite, nel rispetto del termine di cui all'art. 46.

Non costituisce un motivo per procedere alla revocazione per errore di fatto, rilevante ai sensi dell'art. 395 n. 4 c.p.c., la mancata comunicazione al difensore costituito alla data dell'udienza, qualora la fissazione sia avvenuta dopo il termine di costituzione delle parti e sia stata comunicata alle parti costituite al momento dell'invio di tale comunicazione (Cons. St. V, n. 2049/2023 in errore il giudice circa la regolare costituzione del contraddittorio).  

Quanto sopra, non esclude che la parte costituita tardivamente, che sia venuta a conoscenza della avvenuta fissazione dell'udienza mediante la rituale consultazione del fascicolo, possa richiedere di partecipare alla discussione orale e sottoporre al giudice una eventuale richiesta di rinvio.

Resta ferma la facoltà per il giudice di disporre il rinvio dell'udienza a data fissa, nel termine che riterrà congruo rispetto alla rilevanza delle questioni sollevate in udienza, a garanzia dei principi costituzionalmente garantiti del diritto alla difesa e del giusto processo (articoli 24 e 111 della Costituzione), recepiti dall' art. 2 c.p.a., ciò al fine di consentire alla parte ricorrente di esercitare il proprio diritto di difesa avverso eventuali eccezioni, questioni in rito o di legittimità costituzionale, che la parte intimata costituita tardivamente potrebbe sollevare soltanto nell'udienza di discussione, senza perciò che la ricorrente abbia potuto conoscerle, e potuto quindi controdedurre adeguatamente in precedenza (Cons. St. V, n. 4367/2014; Cons. St. Ad. plen. , n. 5/2013; T.A.R. Abruzzo I, 20 aprile 2016 n. 245).

Anche oltre il termine di costituzione, la parte intimata può svolgere in udienza attività strettamente difensiva, nell'ambito della quale rientra la proposizione dell'eccezione di prescrizione, volta a impedire l'accoglimento della domanda (distinguendosi dal caso della domanda riconvenzionale o ricorso incidentale con cui il ricorrente persegue una utilità ulteriore rispetto al mero rigetto della domanda) (Cons. St., II, n. 7279/2019). Al contrario, la preclusione all'eccezione di prescrizione opera nel giudizio di appello, qualora proposta per la prima volta in quella sede (Cons. St., II, n. 4578/2019).  

La mancata costituzione della parte entro il termine previsto dalla norma in commento determina la decadenza dalla possibilità di eccepire il difetto di competenza dell'organo adito. Tale effetto deriva dall'art. 15, comma 3, come modificato dal secondo correttivo al codice, che impone alla parte di sollevare la questione di competenza entro il termine stabilito per la costituzione in giudizio, salvo che non sia proposta domanda cautelare (nel qual caso il giudice decide sulla competenza prima di pronunciarsi sulla istanza).

L'art. 15 prevede, allo stato, che il difetto di competenza è rilevato d'ufficio finché la causa non è decisa in primo grado, e che è altresì rilevabile anche dalla parte, ma se il ricorrente non ha proposto la domanda cautelare, il difetto di competenza può essere eccepito dalle parti intimate entro il termine previsto dall' art. 46 comma 1, c.p.a. per la costituzione in giudizio, e dunque entro i sessanta giorni dal perfezionamento nei rispettivi confronti della notificazione del ricorso, ridotti della metà per i riti abbreviati. Pertanto, anche se il predetto termine di cui al comma 1 dell'art. 46 ha una funzione meramente dilatoria e di garanzia, nel senso che, sino a che esso è pendente, il giudizio non può essere definito in assenza del resistente, ma se questo si costituisce, pur tardivamente, ma prima che il ricorso sia stato deciso, la sua costituzione è ammissibile, tuttavia lo stesso finisce per assumere natura perentoria anche se solo nel suo richiamo nel comma 3 dell'art. 15 e ai predetti limitati effetti e, cioè, rendendo inammissibile, per intervenuta decadenza, l'eccezione di incompetenza (T.A.R. Roma (Lazio) III, 22 settembre 2015 n. 11347).

Con riferimento alle spese di giudizio (v. commento sub art. 26), in caso di mancata costituzione delle parti intimate, di norma non si ha luogo a provvedere sulle spese di giudizio (Cons. St., II, n. 1423/2023; e Cons. St., V,  n. 5494/2019; T.A.R. Lazio, (Roma), n. 12437/2019; T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 9952/2019).

La costituzione dell'amministrazione resistente

Nel processo amministrativo la parte resistente è tradizionalmente l'amministrazione che ha emanato l'atto impugnato, anche se l'ampliamento delle azioni oggi esercitabili conduce a ritenere che la parte resistente sia l'amministrazione, o il soggetto equiparato, nei cui confronti è fatta valere la pretesa del ricorrente (ciò rileva, ad esempio, in tema di notifica del ricorso ad almeno uno dei controinteressati, che determina l'inammissibilità del ricorso solo nel caso di giudizio di annullamento, v. supra, commento sub art. 41).

Peraltro, in caso di deposito tardivo del ricorso notificato, si ritiene che la costituzione dell'amministrazione resistente non sia idonea a sanare i vizi del deposito, posto che – a differenza di quanto avviene nel processo civile – il rapporto processuale si costituisce con il deposito del ricorso, e non con la sola notificazione. Pertanto, «la violazione delle regole sul deposito del ricorso nel processo amministrativo preclude – a differenza di quanto può accadere nel giudizio civile che prende avvio dalla vocatio in ius – la valida instaurazione del rapporto giuridico processuale nei confronti del giudice» (Cons. giust. amm., 24 ottobre 2011, n. 701).

Il comma 2 si ribadisce l'obbligo dell'amministrazione di produrre tutti gli atti del procedimento; in difetto, potrà darsi adito alle attività istruttorie di cui agli artt. 63 e ss. In particolare, il giudice può ordinare all'amministrazione resistente – o “alla parte più diligente” – il deposito del provvedimento impugnato, assegnandole un congruo termine, qualora non prodotto in giudizio al momento dell'udienza (T.A.R. Calabria, I, n. 771/2019; T.A.R. Campania, I, n. 3604/2019). Qualora l'amministrazione non si sia costituita in giudizio, l'ordine di deposito del provvedimento impugnato potrà essere rivolto alla parte ricorrente, che dovrà attivarsi con gli strumenti offerti dall'ordinamento (T.A.R. Lazio (Roma), IV, n. 7608/2018).

Il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo, sono per definizione «indispensabili» al giudizio e la mancata produzione da parte dell'Amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere-dovere del giudice di acquisirli d'ufficio. Pertanto la mancata acquisizione d'ufficio da parte del giudice può essere supplita con i poteri ufficiosi del giudice di appello — atteso che l'art. 46, comma 2, è senz'altro applicabile in grado di appello —, senza che si incontri la preclusione ai nova in appello recata dall'art. 104, comma 2, essendovi per definizione un'indispensabilità, sotto il profilo probatorio, del provvedimento impugnato e degli atti del relativo procedimento (Cons. St. VI, n. 2820/2014; Cons. St. VI, n. 2738/2011; T.A.R. Lazio (Roma), II-bis, n. 5577/2012; C.G.A.R.S., n. 672/2019). Peraltro, in caso di ordine di esibizione e di conseguente comportamento inerte dell'amministrazione che non vi abbia adempiuto, il giudice può desumere argomenti di prova ai sensi dell'art. 64, comma 4 da tale comportamento inerte ai fini del difetto di istruttoria. (T.A.R. Puglia (Bari) I, 9 giugno 2016 n. 723).

Della produzione da parte dell'amministrazione del provvedimento impugnato e degli altri atti e documenti è data comunicazione alle parti costituite a cura della segreteria.

La norma di cui all'art. 46 comma 2 onera l'amministrazione della produzione documentale nella stessa indicata, prescindendo dalla circostanza che la stessa sia costituita in giudizio o meno. La stessa norma autorizza l'amministrazione a depositare in giudizio i documenti che ritiene utili al giudizio. In tale ampia categoria deve farsi rientrare ogni documento proveniente dall'amministrazione anche se lo stesso è formato in vista del giudizio. L'unico limite riguarda la possibilità per l'amministrazione di produrre documenti in giudizio oltre il termine di quaranta giorni di cui all' art. 73, comma 1 dello stesso d.lgs. n. 104/2010 termine fissato a garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa (T.A.R. Liguria I, 9 gennaio 2014 n. 20).

Manca una espressa disciplina nel Codice in ordine agli effetti sul termine per ricorrere del deposito di documenti e atti nel corso di un giudizio. Allo stato, la giurisprudenza prevalente sembra orientata nel senso che la conoscenza degli atti prodotti da altra parte del giudizio è riferibile al solo difensore con la conseguenza che dall'avvenuto deposito della relazione da parte dell'Amministrazione non può farsi derivare, ex se, una presunzione di conoscenza in capo alla parte ricorrente.

La conoscenza dell'atto che determina il decorso del termine di impugnazione del medesimo, per essere rispondente al principio costituzionale della effettività del diritto di difesa, deve essere della parte e non del suo difensore. Pertanto il deposito dei provvedimenti impugnati in giudizio non è di per sé idoneo a far ritenere avvenuta la conoscenza degli stessi ai fini della decorrenza dei termini di impugnazione giurisdizionale (Cons. St. V, n. 3458/2011; Cons. St. V, n. 2846/2011; Cons. St. IV, n. 5295/2008; Cons. St. n. 4725/2000; T.A.R. Puglia (Lecce) III, 22 agosto 2016 n. 1355).

Per un approfondimento vedi il commento all'art. 41 e, in particolare, il par. «Deposito di documenti nel corso del giudizio ed effetto sui termini per ricorrere».

Costituzione nel giudizio di appello

Nel giudizio di appello il rispetto del termine di costituzione assume un rilievo maggiore con riferimento alle attività difensive successive. In particolare, ai sensi dell'art. 101, comma 2, per le parti diverse dall'appellante «si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte [...] con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio». Rispetto al regime precedente al codice, che ammetteva tale facoltà con semplice memoria, la tempestiva costituzione in giudizio della parte appellata diventa fondamentale ai fini della riproposizione dei motivi assorbiti.

Si intendono rinunciate le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto d'appello o, per le parti diverse dall'appellante, con una memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio ossia, entro il termine di 60 giorni dal perfezionamento della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio d'appello ex art. 46 del medesimo c.p.a. (Cons. St., V, n. 3721/2018; Cons.St. IV, n. 3943/2016; Cons. St. VI, n. 5841/2015; Cons. St. IV, n. 4629/2015).