Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 62 - Appello cautelare1

L'appello cautelare

Per l'appello avverso le ordinanze cautelari, l' art. 28 l. n. 1034/1971 - l. Tar prevedeva il termine breve di sessanta giorni decorrenti alla rituale notifica dell'ordinanza, e il termine lungo di centoventi giorni dalla comunicazione del deposito dell'ordinanza da parte della segreteria.

Si ricorda che per le domande cautelari proposte in sede di impugnazione di una sentenza del Tar, il termine coincide con quello di proposizione del ricorso, pur potendo ovviamente le istanze cautelare essere presentate anche con separata istanza.

Il Codice ha ridotto i termini dell'appello cautelare, fissandoli in trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza, ovvero in sessanta giorni dalla sua pubblicazione; va notato che il termine lungo, ridotto a sessanta giorni, decorre dalla pubblicazione dell'ordinanza, e non dalla comunicazione del deposito dell'ordinanza da parte della segreteria, come avveniva in precedenza.

L'appello cautelare è in gran parte disciplinato con un rinvio alle disposizioni del giudizio cautelare di primo grado.

Viene richiamato quasi integralmente l'art. 55; il mancato richiamo dei commi 3 e 4 si giustifica con l'impossibilità di configurare una domanda cautelare autonoma o l'istanza di fissazione in relazione alla sola fase cautelare di appello destinata ad esaurire i propri effetti nell'ambito del giudizio di primo grado, di cui costituisce un incidente.

Il mancato richiamo del comma 11 dipende dal fatto che la fissazione del giudizio di merito riguarda il solo ricorso di primo grado, essendo già previsto che, in caso di mancata fissazione dell'udienza, il Consiglio di Stato, se conferma in appello la misura cautelare, dispone che il tribunale amministrativo regionale provveda alla fissazione della stessa con priorità, trasmettendo a tal fine l'ordinanza a cura della segreteria al primo giudice.

Va, inoltre, ricordata la generalizzazione del meccanismo, finora presente nel solo rito ex art. 23-bis l. Tar, in base al quale il giudice, in sede di esame della domanda cautelare, può limitarsi a fissare la trattazione di merito del ricorso quale meccanismo idoneo a risolvere in tutto o in parte le esigenze poste a base della richiesta cautelare.

Nello stesso senso può provvedere il Consiglio di Stato, motivando sulle ragioni per cui ritiene di riformare l'ordinanza cautelare di primo grado; in tal caso, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell'udienza di merito.

È, invece, richiamata integralmente la disciplina del decreto monocratico e delle spese.

Per assicurare, che la fissazione dell'udienza di merito avvenga anche qualora il Consiglio di Stato riformi l'ordinanza del Tar, disponendo misure cautelari, è stato previsto che l'ordinanza venga trasmessa, a tal fine, a cura della segreteria al primo giudice.

Il comma 4 dell'art. 62 è di complessa lettura e contiene numerosi rinvii ad altre disposizioni del Codice, che hanno l'effetto di rendere rilevabili d'ufficio le questioni di giurisdizione e di competenza, pur dovendo il giudice sottoporre le questioni al contraddittorio delle parti ai sensi dell'articolo 73, comma 3.

Pertanto, se in sede di appello cautelare il Consiglio di Stato rileva d'ufficio l'incompetenza del Tar adito, il Collegio deve prospettare la questione alle parti per consentire il contraddittorio e, se ritiene l'incompetenza del Tar adito, il Consiglio di Stato la rileva con ordinanza, indicando il Tar competente e annullando le misure cautelari eventualmente emanate dal T.A.R. incompetente.

In sostanza, il Consiglio di Stato può, in sede di appello cautelare, regolare d'ufficio la competenza, indicando il Tar competente e annullando le misure cautelari eventualmente emanate dal Tar incompetente.

In appello non è inoltre stato previsto che l'ordinanza con cui è disposta una misura cautelare, compresa la sospensione della sentenza, fissi la data di discussione del ricorso nel merito.

L'efficacia dell'ordinanza cautelare resa in appello cessa automaticamente con la pubblicazione della sentenza di merito del Tar, che assorbe l'intera fase cautelare e ogni ulteriore questione può essere fatta valere, anche in via cautelare, in sede di impugnazione della sentenza.

Quando il giudice di primo grado abbia adottato una misura cautelare interinale, in relazione alla rimessione alla corte di una q.l.c., il potere di riesame del giudice d'appello deve attestarsi sugli estremi del pregiudizio connesso all'esecuzione del provvedimento amministrativo impugnato (Cons. St. III, n. 5343/2014).

L'art. 119 comma 6, non prefigura un tertium genus di tutela cautelare — oltre quella prevista dall'art. 62 nei confronti delle ordinanze cautelari e dall'art. 98 contro le sentenze del Tar – ma, senza scissione dell'azione impugnatoria, in relazione alla specificità della materia per le quali è previsto il rito abbreviato, assicura l'anticipazione delle strumento cautelare in presenza della sola pubblicazione del dispositivo ( Cons. St. Ad. plen. , n. 8/2014).

La tutela ante causam, infine, non si applica infine al giudizio in appello, come già previsto dall' art. 245 del d.lgs. n. 163/2006.

Con riferimento alla questione della non impugnabilità dei decreti monocratici emessi in primo grado v. il commento all’art. 56.