Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 108 - Casi di opposizione di terzo

L'opposizione di terzo nel processo amministrativo

L'opposizione di terzo è prevista dall' art. 404 c.p.c., secondo cui un terzo può fare opposizione contro la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti (comma 1: opposizione di terzo ordinaria); gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quando è l'effetto di dolo o collusione a loro danno (comma 2: opposizione di terzo revocatoria).

L'opposizione di terzo è un mezzo di impugnazione che si differenzia dagli altri per il fatto che la legittimazione ad impugnare spetta non già a colui che, avendo rivestito la qualità di parte nel precedente grado, sia rimasto soccombente, ma a terzi rispetto al precedente giudizio (Di Marzio).

L'opposizione di terzo è un mezzo di impugnazione straordinaria, essendo proponibile avverso sentenze passate in giudicato.

Tale rimedio non era, invece, previsto nel processo amministrativo fino a quando la Corte Costituzionale non lo ha introdotto, ritenendo costituzionalmente illegittimi, per violazione degli art. 3 e 24 Cost., gli artt. 28 e 36 l. T.A.R. nella parte in cui non prevedono l'opposizione di terzo ordinaria fra i mezzi di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato. e delle sentenze del Tar passate in giudicato ( Corte cost. n. 177/1995).

In conseguenza della menzionata pronuncia additiva della Corte Cost. n. 177/1995, per effetto della quale l' art. 404 c.p.c. ha potuto trovare ingresso nel sistema processuale relativo al giudizio davanti al giudice amministrativo, il soggetto che si ritenga leso da una sentenza del Consiglio di Stato ovvero del T.A.R. pronunciata in un giudizio al quale sia rimasto estraneo, può impugnarla, essendo a ciò legittimato, attraverso l'utilizzazione dello strumento dell'opposizione di terzo c.d. ordinaria, disciplinato dall' art. 404, primo comma, c.p.c.; ciò anche perché il processo amministrativo ha una struttura diversa rispetto a quella civile e le situazioni soggettive che il terzo può far valere sono normalmente degli interessi legittimi o comunque dei diritti traenti origine da una situazione di interesse legittimo. Cons. St. VI, n. 350/2007. Nel processo amministrativo, al pari del processo civile ( art. 404 c.p.c.), la legittimazione all'opposizione di terzo ordinaria va riconosciuta sia al litisconsorte necessario pretermesso, che al titolare di un diritto autonomo, incompatibile e prevalente. A differenza che nel processo civile, ove al titolare di situazione giuridica autonoma ed incompatibile è sufficiente, per denunciare l'ingiustizia della sentenza, allegare la propria situazione e farne valere la prevalenza, nel processo amministrativo, al terzo, per eliminare il provvedimento giurisdizionale che lo pregiudica, incombe l'onere di denunciarne l'ingiustizia intrinseca nella parte in cui accerta la situazione di vantaggio del vincitore, incompatibile con quella del terzo. L'opposizione di terzo nel processo amministrativo, pur inscrivendosi in un sistema di giudizi prevalentemente a struttura impugnatoria, ha come presupposto il pregiudizio della situazione giuridica del terzo derivante da una sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva, per cui il momento di qualificazione e riferimento ai fini dell'accertamento della legittimazione è quello dell'attuazione della situazione sostanziale, a nulla rilevando che la fattispecie acquisitiva della situazione giuridica predetta sia successiva alla sentenza. Il presupposto legittimante l'opposizione di terzo, anche nel processo amministrativo, è costituito dal pregiudizio che al terzo deriva dall'esecutività della decisione opposta. Cons. St. IV, n. 655/1996; Cons. St. I, n. 778/1996.

Dopo l'introduzione nel processo amministrativo del rimedio dell'opposizione di terzo a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 177/1995, rientra nel potere-dovere del giudice amministrativo la chiamata in giudizio dei terzi cui la causa è comune, anche se non rivestono la qualità di controinteressato in senso tecnico (Cons. St. IV, n. 1025/1999).

Ovviamente, l'introduzione nel processo amministrativo dell'opposizione di terzo non elide l'onere di notificare il ricorso giurisdizionale ai diretti controinteressati, né modifica le sanzioni dell'inosservanza di quest'ultimo, servendo solo ai soggetti che non abbiano ricevuto la notificazione, dovuto o non che fosse, per far valere le proprie ragioni in quella sede. Di conseguenza, alcuna attenuazione dei suddetti oneri deriva dalla successiva proponibilità dell'opposizione di terzo.

La mancata formale previsione dell'opposizione di terzo nel processo amministrativo aveva indotto la giurisprudenza ad ammettere in diverse occasioni l'appello da parte del terzo; tale tendenza deve ritenersi esaurita con l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

Infatti, l'art. 102 sancisce, con previsione tassativa, che «possono proporre appello le parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado», con ciò escludendo la possibilità per il controinteressato sostanziale pretermesso in primo grado di proporre autonomamente appello. Conseguentemente deve ritenersi che, nella vigenza del codice del 2010, il controinteressato non evocato in giudizio possa impugnare la sentenza di primo grado soltanto — laddove ne sussistano le condizioni — nelle forme dell'opposizione di terzo di cui agli articoli 108 e 109 del medesimo codice (Cons. St. VI, n. 151/2014; Cons. St. VI, n. 4956/2013).

Non era stata, invece, estesa al processo amministrativo l'opposizione di terzo revocatoria, anche se qualcuno dubitava della costituzionalità di tale limitazione, che è ora stata eliminata dal Codice, che ha introdotto anche l'opposizione di terzo revocatoria nel processo amministrativo (art. 108, comma 2).

L'accoglimento del ricorso per opposizione di terzo contro una decisione di appello comporta, stante l'impossibilità di integrare il contraddittorio in tale fase del giudizio, l'annullamento con rinvio della sentenza di primo grado.

L'opposizione di terzo ordinaria

L'opposizione di terzo ordinaria può essere proposta non già da tutti coloro che rivestono la qualità di terzi rispetto al giudizio nel quale fu emessa la sentenza ed abbiano comunque un interesse, sia pure di fatto, ad insorgere contro la pronuncia, ma soltanto dai soggetti legittimati, che sono:

— il litisconsorte necessario pretermesso (controinteressati in senso sostanziale, che non hanno potuto prendere parte al giudizio, pur avendone titolo);

— il titolare di una situazione soggettiva autonoma ed incompatibile con quella accertata dalla sentenza (ad es., i beneficiari di un provvedimento conseguente all'atto annullato, come i vincitori di un concorso che verrebbero pregiudicati dall'annullamento del bando, impugnato quando non erano ancora controinteressati).

La definitiva codificazione dell'opposizione di terzo nel processo amministrativo supera ormai la giurisprudenza del giudice amministrativo che, in carenza di una disciplina dell'opposizione di terzo, ammetteva l'appello anche di chi non fosse stato parte del giudizio di primo grado (appello di terzo non più consentito).

Il pregiudizio che legittima all'impugnazione può concernere diritti soggettivi o interessi legittimi.

Segue. Legittimazione all'opposizione di terzo e modifica dell'art. 108 apportata dal d.lgs. n. 195/2001

L'originario riferimento nell'art. 108 al solo titolare di una posizione autonoma e incompatibile aveva creato qualche perplessità; la formulazione della disposizione muoveva dall'assunto secondo il quale la pretermissione del litisconsorte necessario legittima all'opposizione di terzo in quanto fonda una presunzione di assoggettamento del caso controverso ad una regola materiale di contenuto pregiudizievole per quel terzo.

In questo senso: Cass.S.U., n. 238/1999.

Al fine di eliminare dubbi sulla legittimazione del litisconsorte necessario pretermesso, il primo correttivo (d.lgs. n. 195/2001) ha soppresso l'inciso per uniformare la disposizione a quella dell' articolo 404 c.p.c..

In alternativa, analogo risultato sarebbe stato realizzabile mediante l'aggiunta, alla fine del testo vigente del cit. art. 108, della specificazione che «Il rimedio è comunque esperibile anche da parte dei litisconsorti necessari pretermessi».

Nella relazione al decreto correttivo è stato precisato che, rispetto a tale ultima formulazione, che avrebbe mantenuto una legittimazione processuale attiva più circoscritta di quella poi accolta dal correttivo, è stata invece preferita la prima, sostanzialmente per due ordini di ragioni: 1) perché, anche sotto il profilo testuale, omologa totalmente la legittimazione attiva all'impugnazione straordinaria in questione rispetto a quella prevista per lo stesso rimedio nel codice di procedura civile (si noti, per incidens, che si tratta sostanzialmente della stessa ragione per cui il codice del processo amministrativo, sin dalla sua entrata in vigore, ha voluto introdurre, accanto all'opposizione di terzo c.d. ordinaria, anche quella c.d. revocatoria — anteriormente non prevista davanti al giudice amministrativo — sebbene nella consapevolezza che l'ipotesi in cui questa si potrà rendere praticamente utile, in un processo prevalentemente rivolto alla tutela degli interessi legittimi, non potrà prevedibilmente che essere rara avis); 2) perché, effettivamente, non ci sono ragioni, di fronte a chi sia terzo rispetto alla sentenza, che richiedano l'introduzione di ulteriori criteri selettivi della legittimazione attiva a un rimedio intrinsecamente teso a tutelare, anche in via meramente fattuale, le ragioni dei soggetti estranei rispetto all'efficacia esecutiva di una sentenza resa inter alios.

L' art. 1 comma 1 lett. a), d.lgs. n. 195/2011, sopprimendo nell'art. 108 l'inciso «titolare di una posizione autonoma e incompatibile», ha indubbiamente ampliato la schiera dei soggetti legittimati all'opposizione di terzo ordinaria, permettendo così un più facile accesso alla tutela giurisdizionale delle situazioni d'interesse legittimo che più frequentemente, rispetto a quelle di diritto soggettivo, coinvolgono figure soggettive non espressamente evocate nella formalità degli atti; peraltro tale modifica ha mantenuto i limiti previgenti in relazione all'opposizione di terzo revocatoria, di cui al comma 2 dello stesso art. 108 (Cons. St. IV, n. 5855/2012; Cons. St. IV, n. 4829/2012). Ai sensi dell'art. 108, comma 1 come modificato dal d.lgs. n. 195/2011, la legittimazione a proporre opposizione di terzo sussiste solo in presenza di due presupposti: la mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta ed il pregiudizio che reca la sentenza ad una posizione giuridica di diritto soggettivo o di interesse legittimo di cui l'opponente risulti titolare (Cons. St. III, n. 4991/2015).

La modifica apportata dal correttivo non deve far ritenere che sia stato esteso l'utilizzo dello strumento de quo anche ai soggetti titolari di una posizione derivata.

La novella, infatti, ha voluto evitare che possa essere richiesto al litisconsorte pretermesso una prova diversa e più gravosa rispetto a quella della sua pretesa processuale alla non integrità del contraddittorio, che inficia la sentenza opposta. Quindi, mentre al litisconsorte pretermesso non viene richiesta alcuna prova particolare e la sua opposizione ha un marcato tratto rescindente, per il terzo che sia titolare di una posizione autonoma e incompatibile l'opposizione ha natura rescindente e rescissoria, perché mira anche all'accertamento di una pretesa in conflitto con quella accertata giudizialmente. In quest'ultimo caso, l'interesse fatto valere non deve, però, essere un interesse di mero fatto, ma una situazione giuridica soggettiva autonoma, ossia non deve essere direttamente incisa dalla sentenza opposta, né deve risultare in posizione di derivazione o dipendenza rispetto a quella oggetto di accertamento giudiziale (T.A.R. Trentino-Alto Adige (Bolzano), n. 111/2016).

Di conseguenza. anche a seguito della riforma del comma 1 dell'art. 108, gli aventi causa e i creditori di una delle parti sono legittimati a proporre opposizione alla sentenza unicamente nelle forme del comma 2 di detto articolo, fornendo quindi prova che la sentenza sia stata effetto di dolo o collusione a loro danno, senza potersi valere della diversa disciplina dell'opposizione ordinaria.

L'opposizione di terzo non può essere proposta dal cointeressato al ricorso di primo grado, che non ha partecipato al giudizio, ma che lamenta l'incidenza nei suoi confronti della sentenza.

La legittimazione all'opposizione di terzo ordinaria non spetta al successore a titolo particolare nel diritto controverso, che non è terzo, bensì l'effettivo titolare del diritto in contestazione (Cass. n. 23289/2007).

In questo caso la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che l'opposizione di terzo non può essere proposta né da colui che aveva l'onere di impugnare immediatamente, in quanto leso dall'atto impugnato, né dal cointeressato, che come tale non ha la qualità di litisconsorte necessario ( Cons.St. IV, n. 4109/2008; Cons. St. IV, n. 2817/05; Cons. St. IV, n. 6208/04; Cons.St. IV, n. 55/99).

L'opposizione di terzo avverso la sentenza di ottemperanza è ammissibile solo se proposta dal litisconsorte necessario pretermesso, ovvero dal terzo che sia titolare di un diritto autonomo ed incompatibile con l'accertamento contenuto nella sentenza; di conseguenza, annullata parzialmente da parte del giudice amministrativo la variante generale ad un piano regolatore e nominato un commissario ad acta perché provveda sull'istanza di concessione edilizia presentata dall'interessato, non è ammessa l'impugnazione della decisione per l'ottemperanza al giudicato mediante l'opposizione di terzo da parte di soggetti che, pur legittimati ad impugnare la concessione edilizia rilasciata dal commissario, non siano parti necessarie del giudizio di ottemperanza e siano titolari del solo interesse al corretto assetto urbanistico della zona in cui vivono (Cons. St. IV, n. 1999/2001).

In materia elettorale, è legittimato a proporre opposizione di terzo chi fa valere interessi direttamente colpiti dal potere su cui incide la sentenza opposta (Cons. St. V, n. 169/1998), e non anche i cittadini elettori (Cons. St. V, n. 169/1998).

Le associazione dei consumatori non intervenute in primo grado non possono proporre opposizione di terzo ( Cons. St.Ad. plen., n. 2/2007).

Segue. Opposizione di terzo e situazioni sopravvenute a seguito di atti consequenziali.

Il momento di qualificazione della situazione di titolarità che si intende tutelare col ricorso in opposizione di terzo è quello dell'attuazione di una situazione preesistente alla sentenza e non già la tutela mediante il ricorso di una situazione di titolarità successiva. Cons. St. IV, n. 773/1999, Cons. St. IV, n. 791/1999.

Occorre inoltre scrutinare il pregiudizio con riguardo alla situazione in atto all'epoca del giudizio. Il rimedio di cui all'art. 404, comma 1, consente di superare, in via eccezionale, le preclusioni del giudicato al solo fine di rimuovere il pregiudizio ad un diritto autonomo del terzo, che questi non sia stato messo in grado di far valere nei confronti delle (o di una delle) parti in lite, ma che egli avrebbe potuto a quel momento (ossia nel medesimo contesto, fattuale e normativo, preso in considerazione e cristallizzato dalla sentenza opponendo) viceversa far valere, ove avesse preso parte al giudizio. Ne deriva che l'opposizione di terzo, mentre si giustifica in funzione di tutela di situazioni coeve e confliggenti con quelle di una o di entrambe le parti, non può essere utilizzata per consentire la formazione di situazione soggettive future nei confronti delle parti, che postulino, a tal fine, la rimozione dell'assetto dei rapporti, tra le parti medesime, consolidato nel giudicato (Di Marzio).

Tuttavia, il requisito della preesistenza della situazione giuridica da tutelare non è stato sempre ritenuto necessario specie nel contenzioso in materia di appalti, dove è stato dato rilievo a situazioni sopravvenute come quella dell'aggiudicatario, che è un controinteressato successivo rispetto ad un giudizio vertente sulla esclusione di altro soggetto dalla gara.

In tali casi, è stata riconosciuta la legittimazione a proporre l'opposizione di terzo nei confronti di una sentenza del giudice amministrativo resa tra altri soggetti ai controinteressati pretermessi perché sopravvenuti; è il caso dei beneficiari di un atto consequenziale, quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all'esito di un giudizio cui siano rimasti estranei (Cons. St. VI, n. 4675/2009; Cons. St. IV, n. 1659/2021, che estende la legittimazione a proporre opposizione anche al controinteressato rimasto estraneo perché non facilmente identificabile).

Del resto, già l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St.  Ad. plen., n. 2/2017) aveva chiarito che esistono altre tipologie di controinteressato, individuandole nel controinteressato sopravvenuto e nel controinteressato occulto, ossia o in colui che abbia conseguito un titolo abilitativo, un beneficio o uno status da un provvedimento ulteriore conseguente alla conclusione di un procedimento autonomo rispetto a quello presupposto già impugnato, ovvero in colui che sia sostanzialmente un controinteressato (in quanto la sentenza di accoglimento del ricorso lederebbe in via immediata l'interesse che questi nutre alla conservazione del provvedimento amministrativo o alla sua mancata adozione), ma non sia facilmente individuabile dalla lettura dell'atto impugnato. Quest'ultimi — per proporre l'opposizione di terzo e non avendo la qualità di controinteressato cui andava notificato il ricorso originario — devono risultare titolari di una posizione giuridica autonoma e incompatibile, come in tutte le altre ipotesi nelle quali un terzo pretenda di proporre opposizione (Cons. St. V, n. 4014/2014).

La questione coinvolge anche l'ulteriore tematica dei rapporti tra atto presupposto e atto consequenziale e sull'idoneità dell'annullamento di atti presupposti a travolgere gli atti consequenziali.

Al riguardo, secondo una tesi accolta dalla giurisprudenza l'annullamento dell'atto presupposto comporta l'automatica caducazione dell'atto consequenziale, ad eccezione delle fattispecie in cui con l'atto posteriore sia stato conferito un bene o una qualche utilità ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria nel giudizio che ha per oggetto l'atto presupposto (Cons. St. VI, n. 5677/2001; Cons. St. VI, n. 1948/2007).

Accogliendo tale tesi, il terzo restato estraneo al giudizio di annullamento dell'atto presupposto non dovrebbe poter essere pregiudicato da detta sentenza e quindi non dovrebbe essere legittimato a proporre opposizione di terzo; ad esempio, se un soggetto impugna l'esclusione da un concorso pubblico e non si fa carico di impugnare con motivi aggiunti l'approvazione della graduatoria finale, si potrebbe ritenere che l'utilità che quel soggetto può trarre dal giudizio di annullamento non può travolgere le posizioni dei vincitori del concorso, ma essere fatta valere ad altri fini (es. quelli risarcitori). A quel punto i vincitori del concorso non rivestono la posizione di controinteressati pretermessi (perché tali non erano ab origine), né hanno una posizione autonoma e incompatibile rispetto all'utili8tà che l'originario ricorrente può trarre dall'annullamento.

L'opposizione di terzo revocatoria

L'opposizione di terzo revocatoria è stata, come già detto, disciplinata espressamente dall'art. 108, comma 2.

In precedenza non era chiara l'ammissibilità nel processo amministrativo di tale mezzo di impugnazione. In favore dell'opposizione di terzo revocatoria nel processo amministrativo (Caianiello, Diritto processuale amministrativo, 859).

Ai sensi dell'art. 108 comma 2, l'opposizione di terzo è consentita solo quando la sentenza impugnata sia frutto di dolo o collusione in danno degli istanti (Cons. St. IV, n. 5855/2012).

Anche a seguito della riforma del comma 1 dell'art. 108, gli aventi causa e i creditori di una delle parti sono legittimati a proporre opposizione alla sentenza unicamente nelle forme del comma 2 di detto articolo, fornendo quindi prova che la sentenza sia stata effetto di dolo o collusione a loro danno, senza potersi valere della diversa disciplina dell'opposizione ordinaria.

La disposizione del comma 2 dell'art. 108 si pone in rapporto di specialità rispetto a quella del comma 1, giustificando in tal modo la permanenza di una trattazione differenziata delle due situazioni in relazione al secondo profilo; una diversa interpretazione avrebbe il rischio di una elusione dei termini decadenziali o addirittura prescrizionali di tutela, essendo sufficiente la trasmissione a titolo derivativo del rapporto controverso per legittimare una nuova azione da parte del nuovo titolare (T.A.R. Campania (Napoli), n. 2281/2016).

Il dolo e la collusione previsti dalla norma esprimano concetti distinti: mentre il dolo, che non si esaurisce nella preordinazione di atti positivi volti a danneggiare il terzo, ma può estrinsecarsi anche in omissioni, può provenire anche da una sola delle parti, la collusione consiste, invece, in un accordo, fra queste e a danno del terzo, che può essere anche tacito ed aver luogo sia prima che nel corso della lite. Né è necessario che la decisione sia interamente effetto della collusione, essendo invece sufficiente l'accertamento che, senza la collusione, la decisione sarebbe stata diversa, ossia non pregiudizievole, o pregiudizievole in misura minore, per il terzo (Cass. n. 3243/1980).

Decisioni opponibili

L'opposizione di terzo può essere proposta avverso sentenze del Tar ancora suscettibili di appello.

Analoga conclusione deve raggiungersi per le decisioni rese nel giudizio di ottemperanza, anche opponibili dal terzo (Cons. St. IV, n. 560/1995).

Secondo una tesi il terzo può opporre anche le ordinanze cautelari, che attribuendo il c.d. bene della vita pregiudicano i suoi diritti o interessi (Corletto), anche se altri propendono per ritenere suscettibili di essere opposti dal terzo i soli provvedimenti definitivi (Olivieri, 34).

I termini per l'opposizione di terzo

Mentre nel processo civile l'opposizione ordinaria è proponibile senza termine, si è sempre ritenuto (e tale opzione è confermata dal Codice del processo amministrativo) che la tutela degli interessi legittimi nel processo amministrativo, anche attraverso l'opposizione di terzo, non possa prescindere da un termine, decorrente dalla piena conoscenza della sentenza lesiva, ovvero dalla relativa conoscenza legale (Lolli, 1009).

In questo senso anche la giurisprudenza (Cons. St., n. 1128/1998). Il termine per l'opposizione di terzo decorre dalla legale o comunque piena conoscenza della sentenza lesiva da parte dell'opponente — Cons. St. IV, n. 779/1999, Cons. St. I, n. 791/1999.

Il termine è quello di 60 giorni a pena di decadenza (Cons. St. IV, n. 773/1999), come confermato dalla giurisprudenza anche dopo l'entrata in vigore del Codice, tenuto conto della assenza di una espressa disposizione sul punto, da intendersi come confermativa dell'orientamento formatosi sull'assetto normativo previgente, secondo cui il ricorso per opposizione di terzo ordinaria è soggetto al generale termine di decadenza di sessanta giorni (applicabile all'impugnazione degli atti amministrativi), decorrente dal giorno nel quale l'opponente ha avuto legale o comunque piena conoscenza della sentenza ritenuta pregiudizievole (Cons. St. VI, n. 322/2015).

Il procedimento

Il litisconsorte pretermesso che ricorre in opposizione può limitarsi a dedurre il solo vizio processuale rappresentato dalla sua mancata partecipazione al processo (Cons. St. IV, n. 655/1996).

Al contrario, il titolare di una situazione autonoma ed incompatibile deve anche indicare vizi della sentenza ulteriori rispetto alla sua mancata partecipazione al processo (Lolli, 1014).

La generalizzazione delle misure cautelari anche in relazione a ogni tipologia di impugnazione (art. 98) conduce a ritenere che la sentenza opposta possa essere sospesa dal giudice dell'opposizione.