Non vale l’eccezione di inoperatività della polizza del medico, stipulata in eccesso a quella della struttura sanitaria (e viceversa)

Una polizza stipulata a copertura della responsabilità civile della clinica (tanto per il fatto proprio, quanto per il fatto altrui) non può mai operare in eccesso alle assicurazioni personali dei medici, perché non vi è coincidenza di rischio assicurato fra i due contratti.

Una paziente sottoposta ad impianto di protesi totale ad un ginocchio conviene in giudizio il sanitario che ha effettuato l'intervento e la struttura presso la quale è stata operata, lamentando d'essere vittima di malpractice medica in seguito ad errato posizionamento della protesi ed avanzando richiesta di risarcimento dei danni patiti a vario titolo, per un importo complessivo di poco inferiore a 38.000 euro.

La clinica contesta ogni addebito per presunte carenze della struttura nel causare i danni lamentati e, in subordine, richiede l'integrale manleva da parte del medico chirurgo esecutore dell'intervento oggetto del contendere, in quanto libero professionista, operante in assenza di vincolo di subordinazione ed unico responsabile dell'eventuale danno patito dall'attrice.

Il medico, a sua volta, nega ogni responsabilità ma, nell'ipotesi di accoglimento della domanda attorea, chiama in causa il proprio assicuratore.

Quest'ultimo rifiuta di intervenire, eccependo l'inefficacia della copertura, che opererebbe solo in secondo rischio rispetto al massimale della polizza eventualmente stipulata dalla struttura sanitaria o, in mancanza di questa, nell'ipotesi di insolvenza della struttura stessa.

Il Giudice, pur non rilevando particolari inadempimenti da parte della clinica, ritiene la stessa «responsabile ai sensi dell'articolo 1228 c.c., dei fatti dolosi e colposi commessi dai suoi dipendenti ed ausiliari, senza che rilevi se per l'esecuzione delle prestazioni strettamente sanitarie eseguite da figure professionali abilitate, si sia avvalsa di proprio personale dipendente o di collaboratori esterni». Inoltre, avvalendosi degli esiti della CTU, condanna il medico per imperizia nell'esecuzione dell'intervento chirurgico (condotta non conforme a buona pratica medica) e, in via solidale, anche la struttura di riferimento, accogliendone però integralmente l'azione di regresso nei confronti del chirurgo, non avendo essa direttamente concorso con quest'ultimo nella determinazione del danno.

Se la compagnia di assicurazione del sanitario afferma l'inoperatività della polizza da lui stipulata, per effetto della clausola di secondo rischio, la posizione dell'assicuratore è ammissibile? Come opera la clausola, largamente utilizzata in ambito assicurativo, ed in particolare nella responsabilità medica, in base al principio del cosiddetto “secondo rischio”?

A causa del progressivo intensificarsi del contenzioso medico legale e del conseguente incrinarsi, non solo della relazione medico-paziente, ma anche dei rapporti intercorrenti tra il professionista sanitario e la struttura presso cui questi opera, negli ultimi decenni abbiamo assistito al proliferare di polizze assicurative operanti “in eccesso di sinistro” ovvero “a secondo rischio”, le une rispetto alle altre.

In pratica, nel tentativo di contenere gli andamenti tecnici assai negativi del comparto, le compagnie di assicurazione convengono con il loro assicurato di liquidare l'eventuale sinistro solo dopo che il massimale previsto dalla polizza di primo rischio si sia esaurito.

Spesso, tale assicurazione di primo rischio è costituita dalla polizza stipulata dal medico libero professionista che collabori con una determinata struttura sanitaria. In tal caso l'assicurazione della clinica opererà in eccesso (ovvero in “secondo rischio”), rispetto a quella del medico.

Altre volte, invece (come nel caso in questione), è la polizza di responsabilità professionale del sanitario che prevede una clausola di operatività in secondo rischio, rispetto a quella della clinica presso la quale il sanitario stesso dovesse collaborare.

Si tratta di una pratica piuttosto comune, utilizzata per parcellizzare rischi troppo esposti o di grandi dimensioni, ma che è nata e si è sviluppata in mercati e ordinamenti diversi dal nostro.

L'uso di queste condizioni di polizza nel nostro sistema ha rivelato quindi una serie di criticità, per lo più attinenti alla definizione del rischio assicurato ed alla formulazione del testo della clausola stessa.

Un tempo, ad esempio, si utilizzavano clausole che identificavano con precisione la polizza vigente in primo rischio, indicandone l'assicuratore, il numero, l'effetto e la scadenza e perfino le condizioni di copertura.

Si era dell'idea che una precisa individuazione del contratto di primo rischio avrebbe consentito di controllare con facilità l'operatività di tale polizza, che avrebbe a tutti gli effetti lavorato come una franchigia.

Ma al di fuori di una prassi abbastanza consolidata in ambito squisitamente assicurativo, il funzionamento del secondo rischio non ha incontrato molto favore nelle corti di giustizia, propense ad applicare il disposto dell'art. 1910 c.c. in tutti i casi di coesistenza di più contratti assicurativi sul medesimo rischio.

Molti tribunali, inoltre, interpretano la presenza di una simile clausola sulle polizze delle strutture sanitarie, come gravemente vessatoria nei confronti dei dipendenti e collaboratori sanitari, posti in una situazione di soggezione nei confronti del loro, più o meno diretto, datore di lavoro. Per tale ragione, assai raramente queste clausole trovano la loro applicazione da parte dei magistrati.

La sentenza del Tribunale di Firenze, tuttavia, pone la questione su un piano diverso.

Non si tratta, infatti di preferire la suddivisione del rischio in proporzione alla partecipazione di ciascuno, come previsto all'art. 1910, e nemmeno di tutelare un soggetto debole nei confronti dell'ente dal quale egli dipende.

Sulla scia di un arresto della Cassazione risalente al 2015, il Giudice si affida invece ad un'argomentazione squisitamente giuridica, partendo «dall'accertamento dell'esistenza del titolo dedotto in giudizio a sostegno della domanda di garanzia», ovvero dalla verifica dell'operatività della polizza assicurativa. È qui necessario, insomma, appurare le modalità di applicazione della clausola di eccesso di sinistro, che solo può operare se posta a protezione del medesimo rischio.

Ma se definiamo l'identità del rischio assicurato in base alla coincidenza del patrimonio salvaguardato, a diverso assicurato corrisponderà sempre diverso rischio. Ciò implica che due polizze siffatte non potranno mai operare una in primo ed una in secondo rischio (e nemmeno in coassicurazione né in qualità di assicurazione plurima), a meno che non assicurino la medesima entità, tenendola indenne dall'impoverimento che patirebbe per la propria condotta colposa.

L'art. 1910 c.c. non sarebbe dunque applicabile, semplicemente perché non abbiamo a che fare con due polizze insistenti sullo stesso patrimonio e men che meno i due massimali potrebbero mai operare in sequenza (ovvero l'uno in eccesso all'altro), «non essendovi coincidenza di rischio assicurato fra i due contratti».

Avendo la compagnia di assicurazione del sanitario ribadito l'inoperatività della polizza stipulata dal medico, per effetto della clausola di secondo rischio, il Tribunale di Firenze afferma a questo punto l'inammissibilità della posizione dell'assicuratore, a partire da alcune considerazioni sul testo della clausola adoperata.

Dall'analisi dello stesso, infatti, il Giudice evince come la polizza stipulata dal medico abbia ad oggetto rischi riconducibili sia a fatto proprio dell'assicurato, che altrui. La stessa opererebbe oltre il massimale assicurato dall'ente, qualora emergesse un'ulteriore responsabilità diretta per inadempienza da parte di quest'ultimo (caso, però, non verificatosi nella fattispecie). La copertura assicurativa, infine, prevede una clausola di esclusione di ogni responsabilità solidale, limitando il proprio oggetto a tenere indenne il medico, in quanto contraente-assicurato, dal rischio di impoverimento che questi patirebbe a causa della propria condotta colposa.

Operando invece la polizza dell'ente (anch'essa stipulata sia per conto proprio, che altrui) a copertura del rischio di impoverimento corso dalla struttura stessa, e non più dal medico, l'oggetto dei due contratti assicurativi non è coincidente.

Pertanto, come disposto da Cass. civ., 12 marzo 2015 n. 4936 : «..se due contratti di assicurazione garantiscono rischi diversi, non può mai sussistere per definizione, né una coassicurazione, né un'assicurazione plurima, né una copertura a secondo rischio. Quest'ultima, infatti, presuppone che il rischio dedotto nel contratto sia già assicurato da un'altra polizza. Ma poiché il rischio cui è esposto il medico è ben diverso dal rischio cui è esposta la struttura (tali rischi, infatti, minacciano patrimoni diversi), un'assicurazione stipulata dalla clinica per conto proprio non potrebbe mai garantire anche la responsabilità del medico. Ne consegue che una polizza stipulata a copertura della responsabilità civile della clinica (tanto per fatto proprio, quanto per fatto altrui) non può mai operare in eccesso alle assicurazioni personali dei medici, perché non vi è coincidenza di rischio assicurato fra i due contratti».

Allo stesso modo, evidentemente, non può valere in eccesso alla copertura della clinica quella stipulata dal medico chirurgo.

La questione della definizione ed attribuzione della responsabilità che grava sulla struttura sanitaria, rispetto a quella del professionista suo dipendente o collaboratore, si è posta in termini drammatici al centro della spaventosa escalation che ha caratterizzato il contenzioso medico legale nell'ultimo ventennio.

Ad essa sono state fornite soluzioni via via diverse, sia sul piano giuridico che su quello assicurativo.

La l. n. 24 dell'8 marzo 2017, nota come Legge Gelli, ha rinsaldato la chiave di lettura offerta da quella parte della magistratura che si è avviata sul solco di un sempre più marcato spostamento dell'asse a sfavore delle strutture, prendendo le mosse da una ridefinizione della natura della responsabilità del professionista sanitario in chiave extracontrattuale (mantenendosi, invece, quella inerente le strutture saldamente sul piano contrattuale).

Abbiamo finora assistito, cioè, ad una redistribuzione del carico della responsabilità tra medico e clinica, operata, per così dire, ex cathedra, per mano del Legislatore o attraverso l'interpretazione giurisprudenziale.

Il Giudice del Tribunale fiorentino, invece, ci offre un interessante spunto da un'angolazione diversa.

La clinica rimane pur sempre il responsabile primario, in virtù dell'art. 1228 c.c. (o del 2049, se letto in chiave extracontrattuale), ma ciò non vieta, ove non fossero rilevabili particolari e diretti inadempimenti a suo carico, di accoglierne la domanda di regresso, anche integrale, nei confronti del sanitario che avesse direttamente ed esclusivamente concorso alla determinazione del danno.

L'assicuratore obbligato a proteggere il patrimonio di quest'ultimo, inoltre, non potrà avanzare eccezioni di non operatività per secondo rischio rispetto alla polizza della struttura, dal momento che ontologicamente non dello stesso rischio si tratta. E non si può operare in eccesso di sinistro, senza che i rischi assicurati coincidano.

EUGENIO MANDRIOLI, La diversa natura della responsabilità sanitaria: della struttura e del medico, in Ridare.it, 16 maggio 2017;

FILIPPO MARTINI, Legge Gelli: azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa, in Ridare.it, 27 giugno 2017;

CINZIA ALTOMARE, Coassicurazione, in Ridare.it, 14 aprile 2014;

MARIA COSTANZA, Struttura sanitaria e medico: regresso o rivalsa?, in Ridare.it.