Legge - 19/10/2017 - n. 155 art. 3 - Gruppi di imprese

Gruppi di imprese

La legge delega si occupa di definire anche le strutture societarie in cui possono articolarsi più centri di imputazione di gestione dell’impresa. L’art. 3, comma 1, fissa principi per la disciplina dell’insolvenza dei gruppi di imprese. Richiede di stabilire una definizione di gruppo di imprese secondo quanto fissato dagli artt. 2497 ss. c.c. (che per il vero, ponendo ‘la nozione di direzione coordinamento di società’, restituisce un’immagine del gruppo essenzialmente sotto il profilo delle norme sulla responsabilità).

Sono posti anche principi sul bilancio consolidato di gruppo nonché sui poteri degli organi di gestione della procedura concorsuale di richiedere alle pubbliche autorità competenti informazioni utili ad accertare l’esistenza di rapporti di gruppo. Pure degno di nota è il principio sub lett. f) della postergazione del rimborso di crediti di società appartenenti allo stesso gruppo fatta eccezione per la finanza di sostegno ad operazioni di ristrutturazione.

L’art. 3, comma 2, detta principi sulla gestione unitaria della procedura di concordato preventivo. Il successivo comma 3 prevede principi sulla gestione unitaria della procedura di liquidazione giudiziale. Di ciascuna di esse sarà trattato nei capitoli relativi - rispettivamente - al concordato preventivo e alla liquidazione giudiziale.

Promozione della continuità aziendale

Nello svolgimento del suo lavoro il legislatore delegato dovrà dare priorità di trattazione, fatti salvi i casi di abuso, alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale (art. 2, comma 1, lett. g)).

Il principio è poco chiaro. Il termine ‘priorità' può indicare anteriorità o precedenza (se connesso al riconoscimento dei diritti) oppure una posizione di superiorità in considerazione dell'importanza, della dignità, della rilevanza di ciò che ne costituisce l'oggetto rispetto ad uno specifico insieme. Nel nostro caso, dovrebbe valere questo ultimo significato.

Sembrerebbe che le procedure di continuità aziendale debbano essere preferite rispetto alle procedure basate sulla cessazione dell'attività. La preferenza dovrebbe manifestarsi in una disciplina di favore, che premia il ricorso a soluzioni sulla continuità aziendale rispetto ad altre sulla cessazione dell'attività.

Il principio servirebbe esclusivamente a stabilire un ordine assiologico agevolmente rinvenibile - del resto - nella pratica del diritto della crisi di impresa. Usualmente, le soluzioni sulla continuità aziendale, in quanto potenzialmente idonee a salvaguardare uno spettro di interessi molto più ampio rispetto alle procedure di cessazione dell'attività, si fanno preferire all'alternativa della chiusura dell'attività economica.

Aggiungerei che nella continuità aziendale sta l'essenza stessa dell'impresa, che essendo un'attività nemmeno esiste qualora il centro di produzioni si arresti. La crisi di impresa, in quanto crisi di funzionamento, si manifesta nella continuità aziendale compromettendone le condizioni di svolgimento. La più agevole soluzione della crisi è nella cessazione dell'attività malfunzionante e dunque nella chiusura dell'impresa. Resta a tal punto il problema dell'insolvenza dell'imprenditore, che sarà trattato secondo la tecnica della liquidazione delle attività patrimoniali e il riparto del ricavato tra i creditori concorsuali.

Poiché il patrimonio imprenditoriale è destinato all'impresa, e poiché la cessazione dell'attività preclude il vincolo di destinazione, quel patrimonio subisce per ciò stesso un irreparabile depauperamento non potendo più valere per quello che è: ossia una organizzazione di uomini, beni e servizi, resi funzionali all'attività economica professionalmente esercitata. Sotto questo profilo la promozione della continuità aziendale si allinea alla tutela dell'interesse creditorio, salvaguardando il valore dell'impresa intesa come patrimonio.

Non bisogna però sottovalutare che la crisi di impresa, se correttamente intesa, è proprio crisi del suo funzionamento. La prosecuzione dell'attività può determinare perdite ulteriori, compromettendo l'interesse creditorio. Si comprende, pertanto, come il principio puntualizzi che la priorità della continuità aziendale resti condizionata alla sua funzionalità al “miglior soddisfacimento dei creditori”.

La questione è delicata, giacché il nesso tra continuità e miglior soddisfacimento è assicurato nei soli casi in cui sia prospettato con chiarezza ed elevata probabilità il successo della pianificazione di recupero e di superamento della crisi. Se, infatti, la crisi non è risolta, il malfunzionamento produrrà un ulteriore depauperamento patrimoniale a danno dei creditori. Il che si mostra particolarmente grave considerando che, per l'insolvenza dell'imprenditore, il patrimonio destinato all'adempimento è per definizione insufficiente; pertanto, il rischio dell'attività, non potendo più cadere direttamente sul capitale di rischio conferito per l'attività, cade direttamente sul capitale di debito.

Da questa angolatura si comprende l'ulteriore precisazione secondo cui la valutazione di convenienza della continuità aziendale rispetto alla cessazione dell'attività sia illustrata nel piano; mentre la liquidazione giudiziale deve essere limitata “ai casi nei quali non sia proposta un'idonea soluzione alternativa”.

Ribadita la precedenza, nella tutela, all'interesse dei creditori, l'art. 2, comma 1, lett. t), dispone di “armonizzare le procedure di gestione della crisi e dell'insolvenza del datore di lavoro con le forme di tutela dell'occupazione e del reddito dei lavoratori che trovano fondamento nella Carta sociale europea”. Anche l'interesse dei lavoratori è preso in considerazione.

Lo stato di sostanziale separatezza in cui si trovano diritto della crisi di impresa e diritto del lavoro subisce un positivo ridimensionamento; così come subisce un colpo l'idea, tuttora salda, della indifferenza del diritto dell'insolvenza al destino dei lavoratori subordinati, rimesso alle regole dell'ordinamento lavoristico.

Avrebbe dovuto (e potuto) essere proprio questa la strada di un possibile ravvicinamento del diritto comune e del diritto amministrativo della crisi di impresa, quest'ultimo ampiamente edificato nella preoccupazione della tutela dei livelli occupazionali.

Nel principio in esame è opportunamente chiarito come la continuità concerna esclusivamente l'impresa, e non l'imprenditore; di modo che la priorità è affermata sia per i casi di continuità diretta (in cui si superano sia la crisi dell'impresa che l'insolvenza dell'imprenditore, che, dunque, può proseguire nell'attività) sia per i casi di continuità indiretta (in cui mentre è superata la crisi di impresa, permane l'insolvenza dell'imprenditore, con conseguente liquidazione dell'azienda in esercizio e riparto del ricavato tra i creditori).

È facile osservare - a questo punto - come nell'elaborazione del principio lo stesso legislatore delegante, emancipandosi dall'idea di crisi come preludio dell'insolvenza, si avvalga di un concetto di ‘crisi di impresa' distinto da quello di ‘insolvenza dell'imprenditore', connettendo logicamente la crisi alla continuità e alla cessazione dell'impresa, e ciò a prescindere dal destino che sarà riservato all'imprenditore.  

Pure degno di nota è l'inciso secondo cui la priorità della continuità rispetto alla cessazione dell'attività si conserva “fatti salvi i casi di abuso”. Il riferimento, per quanto inserito quasi di sfuggita e nel modo (inappropriato all'importanza del tema) dell'inciso, al divieto di abuso costituisce una importante chance per il legislatore delegato. La controversa figura del divieto di abuso (in questo caso abuso della libertà negoziale di accedere all'una o all'altra procedura) può costituire sia il fondamento di regole finalizzate a scongiurare usi strumentali di istanze sulla continuità aziendale sia il criterio di giudizio richiamato nel testo della legge al posto di previsioni puntuali. Questa ultima sarebbe l'opzione di sicuro preferibile, giacché un principio di diritto è per sua natura irriducibile ad un insieme di regole positive che non sarebbero mai in grado di funzionare, nel caso concreto, con la stessa efficacia.

Giudici

Un buon proposito trasferito al legislatore delegato è di ridurre durata e costi delle procedure concorsuali (art. 2, lett. l)).

La tecnica seguita potrebbe rivelarsi efficace. Oltre ad esortare, peraltro genericamente, alla uniformazione e alla semplificazione dei riti speciali (art. 2, lett. h)), il legislatore si preoccupa di riorganizzare il lavoro di giudici e professionisti incaricati della gestione.

Regole di dettaglio sono dedicate alla “specializzazione dei giudici addetti alla materia concorsuale” (art. 2, lett. n)). La materia è politicamente delicata. Gli uffici fallimentari costituiscono un'opportunità di lavoro non trascurabile per tutti i fori. La specializzazione del giudice implica la concentrazione delle professionalità presso i tribunali più rilevanti. Nel nostro caso, i tribunali in cui hanno sede le sezioni specializzate in materia di impresa. Il costo dell'accorpamento di competenze è nella marginalizzazione, rispetto a questo settore del diritto, di tutti i fori relativi a tribunali diversi.

La soluzione adottata è di compromesso. La competenza dei tribunali delle imprese è limitata alle procedure di amministrazione straordinaria o di gruppi di imprese di rilevanti dimensioni. Per le piccole insolvenze, a cui è destinata la disciplina del sovraindebitamento, la competenza resta radicata presso ciascun ufficio, secondo i criteri già vigenti. Per tutte le altre imprese spetterà al legislatore delegato di individuare i tribunali a cui affidare la trattazione secondo una serie di criteri dettagliatamente indicati nella delega in ben sette distinte disposizioni.

Non ne verrà nulla di buono.

La decisione politica è ancora debole ed immatura e tende ad evitare proteste, a premiare le clientele sacrificando l'efficienza, a dare soddisfazione a giudici e professionisti interessati al localismo rispetto all'utenza interessata alla migliore riuscita della procedura. Poiché tutto questo è trasparente nell'ordito normativo, tanto sarebbe valso prenderne atto e - per questa volta - lasciare le cose come sono. Invece, si è scelta la soluzione compromissoria di istituire una tripartizione di uffici di primo grado. Così, però, si aumenta il caos giuridico senza raggiungere il traguardo della specializzazione.

Professionisti

Il legislatore delegato non dà migliore prova quando stabilisce criteri per efficientare il lavoro dei professionisti.

L'art. 2, comma 1, lett. l), raccomandando non solo “misure di responsabilizzazione degli organi di gestione” ma anche regole di “contenimento delle ipotesi di prededuzione, con riguardo altresì ai compensi dei professionisti, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l'attivo delle procedure” tradisce un duplice sospetto.

In primo luogo verso giudici delegati e tribunali fallimentari. Spetta, infatti, a costoro di vigilare sul lavoro dei professionisti incaricati; di confermarli o meno nell'incarico; di sostituirli rendendoli destinatari di contestazioni civili e penali. La richiesta di ulteriori misure di responsabilizzazione dichiara un giudizio negativo sulla vigilanza assicurata dai giudici fallimentari, e propone il rimedio della legge all'incapacità della giurisdizione. Resta da vedere se la scena di questa inefficienza sia nella realtà anziché esclusivamente nello sguardo del legislatore delegante.

In secondo luogo, il sospetto investe i professionisti: immaginati come speculatori che si arricchirebbero in prededuzione a spese dei creditori. Anche in tal caso occorrerebbe verificare se tutto questo capiti diffusamente nella realtà. Comunque sia, il principio, compromesso da un tono moraleggiante, non si emancipa dalla necessità (rinviata al legislatore delegato) di distinguere tra professionisti incaricati dal debitore e ausiliari del giudice. Questi ultimi, infatti, sono retribuiti per lo più sulla base di tariffe legalmente poste a cui i giudici devono attenersi.

Una grave causa del disordine gestorio è individuata nell'irrazionalità delle nomine. Il rimedio è ricercato nell'istituzione presso il ministero della Giustizia di “un albo di soggetti, costituiti anche in forma associata o societaria, destinati a svolgere, su incarico del tribunale, funzioni di gestione o di controllo nell'ambito delle procedure concorsuali, con indicazione dei requisiti di professionalità, indipendenza ed esperienza necessari per l'iscrizione”.

Una disciplina non dissimile fu già prevista nella vecchia legge fallimentare, ma non trovò mai attuazione. Ciò in quanto apparve da subito chiaro come un albo ufficiale di amministratori giudiziali non sarebbe stato utile allo scopo. In questi anni di rinnovato interesse per la specializzazione, anche nelle professioni legali, la scelta di ribadire l'iscrizione all'albo appare tuttavia non implausibile e per certi versi condivisibile. Non perché affettivamente efficiente ad affrontare il problema delle nomine (che è un problema culturale proprio del ceto giudiziario) ma per il parallelismo che viene in questo modo a crearsi con il tentativo di specializzazione dei giudici. E perciò per l'affermazione di fondo sulla specializzazione nelle funzioni giudiziarie e nelle professioni legali ed aziendali come valore da promuovere senza tentennamenti.