Preconcordato: deposito della domanda in assenza di previa deliberazione dell’organo sociale

Ai fini della presentazione della domanda di concordato con riserva di cui all'art. 161, comma 6, l.fall., le formalità di cui all'art. 152 l.fall. devono essere rispettate solo al momento del successivo completamento della domanda con il deposito della proposta.

Il provvedimento in commento si pone nel solco del dibattito sorto tra coloro che ritengono che sia necessaria la previa delibera degli amministratori della società, risultante da verbale notarile e depositata e iscritta nel registro delle imprese ai sensi dell'art. 2436 del codice civile, già al momento della presentazione della domanda di concordato e coloro che, invece, reputano che tale deliberazione ricorra solo al momento - successivo - della presentazione della proposta, del piano e della documentazione di cui all'art. 161, commi 2 e 3, l.fall.

Nel caso di specie, una società a responsabilità limitata e il suo amministratore unico ricorrevano in Cassazione ritenendo l'illegittimità della sentenza emessa dalla Corte d'Appello con cui era stato rigettato il reclamo avverso la dichiarazione di fallimento della società.

Il Tribunale aveva infatti ritenuto inammissibile la domanda di concordato preventivo in bianco presentata dalla società debitrice in quanto depositata senza dar prova della preventiva deliberazione ai sensi dell'art. 152 l.fall. dell' amministratore unico.

I ricorrenti sostenevano che tale formalità non fosse necessaria al fine della proposizione della mera domanda di concordato in bianco, ma soltanto al successivo momento del deposito della proposta, del piano e della documentazione di cui all'art. 161, commi 2 e 3, l.fall.

La Suprema Corte, pur dando atto dei contrastanti orientamenti in materia, si allinea alle recenti pronunce di legittimità cassando la sentenza oggetto di gravame e rinviando alla Corte d'Appello in diversa composizione.

L'analisi dell'orientamento espresso dai giudici di legittimità non può prescindere dall'inquadramento degli istituti di riferimento e, in particolare, (a) da un breve esame dell'iter in cui si snoda il procedimento di concordato preventivo in bianco e (b) dall'analisi dei requisiti richiesti dal combinato disposto degli artt. 161 e 152 l.fall.

(a) Per quanto concerne il primo aspetto - procedura del concordato preventivo con riserva - l'art. 161 l.fall. delinea un percorso caratterizzato da più fasi.

Ai sensi del comma 6 della sopracitata norma, l'imprenditore può depositare presso il Tribunale competente un ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione indicata ai commi 1 e 2 della medesima norma entro un termine fissato dal giudice compreso tra i 60 e i 120 giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, per non oltre 60 giorni.

Ne discende che:

• il debitore potrà presentare domanda di concordato con riserva ex art. 161, comma 6, l.fall. con ricorso cui dovrà allegare solo i predetti documenti, non la proposta né il piano;
• il Tribunale, esaminato il ricorso, potrà concedere con decreto un termine perentorio, compreso tra i 60 e i 120 giorni, per il deposito di ulteriore documentazione.

L'art. 161, comma 6, l.fall., consente quindi al debitore di scindere il momento della presentazione della domanda di concordato da quello della presentazione della proposta e del piano: la sola presentazione della domanda di concordato in bianco è comunque idonea e sufficiente a determinare la produzione dei principali effetti del concordato stesso, quali lo spossessamento attenuato ex art. 161, comma 7, l. fall. (il debitore può continuare a compiere gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli di straordinaria occorre l'autorizzazione), il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all'art. 168 l.fall. ecc.

(b)Per quanto concerne il secondo tema, occorre rilevare che la domanda di concordato, ai sensi dell'art. 161, comma 4 l.fall., deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'art. 152 l.fall. dettato in tema di concordato fallimentare.

Tale disposizione, per le società di capitali, prevede letteralmente che la proposta e le condizioni del piano - e, si noti, non la mera domanda - siano deliberate dagli amministratori salva diversa disposizione dell'atto costitutivo o dello statuto, da verificare caso per caso (lo statuto potrebbe infatti attribuire tale competenza ad esempio all'assemblea).

Inoltre, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo, per le società di capitali la decisione o la deliberazione su proposta e condizioni debbono risultare da verbale redatto da notaio ed essere depositate ed iscritte nel registro delle imprese a norma dell'articolo 2436 del codice civile dandone così apposita pubblicità.

Alla luce dell'inquadramento sopra esposto, occorre interrogarsi se le formalità dettate dagli artt. 161 e 152 l.fall. - assunzione della decisione da parte dell'organo sociale, conseguente verbalizzazione notarile e pubblicità - debbano essere rispettate anche ai fini della presentazione della domanda di concordato in bianco oppure siano necessarie solo in un momento successivo, coincidente con il deposito degli atti e della documentazione disposto con decreto del giudice ex art. 161, comma 6, l.fall.

La questione sottesa al caso di specie ha ingenerato non pochi dubbi interpretativi e opinioni divergenti, da ultimo risolte con l'ordinanza in commento.

Secondo un primo orientamento basato su un'interpretazione letterale dell'art. 152 l.fall. - che menziona la sola proposta e non la domanda - suffragato anche da recenti pronunce di legittimità e di merito, le formalità di cui all'art. 152 l.fall. devono essere espletate solo in relazione alla domanda di concordato “piena”, ma non anche alla domanda con riserva dal momento che quest'ultima non contiene alcuna proposta (in dottrina L. Jeantet-P. Vallino, La sottoscrizione della domanda di concordato in bianco da parte del debitore in questo portale, 04.07.2017. In giurisprudenza Cass. Civ. n. 598/2017; Trib. Milano 17 giugno 2014; Trib. Milano 21 febbraio 2013 e Trib. Lecce 17 dicembre 2012; parte della giurisprudenza ha peraltro aderito all'orientamento in commento segnalando che è ammissibile la domanda svolta da una società e deliberata dall'assemblea successivamente alla sua presentazione purché prima della deliberazione da parte del tribunale fallimentare, in quanto l'approvazione equivale a ratifica: così Cass. Civ. n. 4045/1987; Trib. Roma 26 marzo 1998; Trib. Ivrea 21 febbraio 1995; Trib. Roma 5 ottobre 1992; Trib. Venezia 17 luglio 1979).

Secondo i sostenitori di tale orientamento, infatti, l'imprenditore, optando per il deposito della domanda di concordato con riserva, potrebbe non avere ancora definito, all'atto del deposito della domanda stessa, il suo percorso concorsuale (i.e. concordato liquidatorio, oppure concordato in continuità, oppure ancora accordo di ristrutturazione dei debiti). Ciò con la conseguenza che la delibera potrebbe risultare eccessivamente generica o, comunque, non adeguatamente motivata (sul punto, cfr. R. Amatore-L. Jeantet, Il nuovo concordato preventivo, 2013, Milano, p. 29; F. Guerrera, Art. 152 l.f., in A. Jorio (diretto da) e M. Fabiani (coordinato da), Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2006-2007).

A riguardo si segnalano le Linee Guida del Tribunale di Milano del 18.10.2012 secondo le quali “i verbali previsti dall'art. 152 l.fall. (verbale della delibera assembleare o verbale della determina dell'organo amministrativo, con cui si autorizza o decide la presentazione della proposta di concordato) possono essere prodotti insieme alla proposta, quando essa verrà presentata”.

In contrasto con la corrente sopra descritta si pone un secondo orientamento per il quale la previa deliberazione è necessaria anche ai fini del deposito della sola domanda di concordato con riserva (cfr. M. Fabiani, La domanda “prenotativa” di concordato preventivo: spunti operativi, Il Foro Italiano, Parte Prima, 2012, 3186. In giurisprudenza cfr. Corte App. Napoli, sez. I, 15 novembre 2012; Trib. Pisa, decr. 21 febbraio 2013, che specifica che la delibera ex art. 152 l. fall., come anche i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, oltre ad essere stati effettivamente approvati, devono anche risultare pubblicati nel Registro delle Imprese prima dell'effettivo deposito del ricorso, non potendo detti adempimenti essere compiuti nel termine concesso per la presentazione del piano; Trib. Nocera Inferiore, 21 novembre 2013; Trib. Benevento, 29 agosto 2013; Trib. Mantova, decr. 14 marzo 2013; Trib. Napoli 31 ottobre 2012).

Addirittura, secondo pronunce ed interventi dottrinali più risalenti, la domanda di concordato proposta in difetto di autorizzazione preventiva da parte dell'organo deliberativo societario dovrebbe reputarsi priva di un requisito essenziale, e, perciò, considerata tamquam non esset (App. L'Aquila, 7 giugno 1996; Trib. Ivrea 10 gennaio 1994; Trib. Roma, 15 luglio 1985; in dottrina F.M. Del Bene, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, in Trattato diretto da Panzani, IV, Torino, 1999; L. Panzani, Quando le dimensioni "fanno" giurisprudenza: il caso Federconsorzi in Fall. 1993).

I sostenitori di tale orientamento fondano le proprie tesi principalmente sulla base di due ordini di argomentazioni.

In primis, ritengono che l'art. 152 l.fall. si riferirebbe alla sola proposta per una mera svista del legislatore in quanto l'introduzione dell'istituto del concordato con riserva (avvenuta con il D.L. n. 83/2012) era concepita originariamente per essere accompagnata anche dall'adeguamento formale del testo degli artt. 161, comma 4, e 152 l.fall.; adeguamento che, tuttavia, non è poi avvenuto (a tal riguardo, Consiglio Nazionale del Notariato, La c.d. domanda di concordato in bianco, Studio n. 100-2013/I, p. 6; in giurisprudenza cfr. Trib. Modena, decr. 14 settembre 2012).

In secondo luogo, viene enfatizzata la ratio sottesa all'art. 152 l.fall. concepito con lo scopo di garantire che la scelta di depositare una domanda di concordato preventivo venga assunta sulla base di specifiche e rigorose forme e procedimenti, considerando i rilevanti effetti che esso comporta tanto sul debitore quanto sui creditori. Ne discende, secondo l'orientamento in analisi, che tale rigore formale dovrà essere rispettato anche in sede di deposito della domanda di concordato con riserva la quale – parimenti - determina importanti conseguenze sia nei confronti dei terzi sia sul patrimonio del debitore (cfr. Trib. Modena, decr. 14 settembre 2012; Trib. Massa, 29 luglio 2015 Trib. Massa, 29 luglio 2015 secondo cui nel concordato preventivo con riserva il debitore deve ottenere sia una previa delibera dell'organo amministrativo che esteriorizza la volontà di domandare l'ammissione alla procedura; sia una seconda deliberazione, prima del deposito del piano e della proposta, che determini in conformità al dettato dell'art. 152, comma 2, l. fall. il contenuto specifico della proposta e delle condizioni del concordato. Meno rigido appare il Trib. Mantova, 14 marzo 2013, che afferma che se con il ricorso ex art. 161, sesto comma, l. fall. la società di capitali non allega la delibera dell'amministratore nelle forme previste dall'art. 152 l. fall., il Tribunale può concedere un termine per la regolarizzazione, in applicazione del principio generale espresso dall'art. 182 c.p.c.).

La Corte di Cassazione, seppure con motivazioni estremamente sintetiche, si allinea al primo degli orientamenti sopra illustrati richiamando un proprio precedente – Cass. Civ. sez. I, n. 598/2017 – secondo il quale ai fini della presentazione della domanda di concordato con riserva ex art. 161, comma 6, l.fall. è sufficiente che il ricorso sia sottoscritto dal difensore munito di procura, non occorrendo che sia personalmente sottoscritto anche dal debitore attesa “la scissione tra i due momenti, del deposito della domanda di concordato con riserva, e del deposito della proposta, oltre che del piano e della documentazione, nel termine fissato dal giudice”.

Sulla base di tale meccanismo di scissione - attivato dal debitore, mediante richiesta al Tribunale di un termine, compreso tra i 60 e i 120 giorni, per la predisposizione della presentazione della proposta e del piano, come sopra evidenziato - la Corte ha concluso che, se la domanda di concordato con riserva può essere sottoscritta anche dal solo difensore munito di procura rilasciata dal legale rappresentante della società, allora le formalità prescritte dall'articolo 152 l.fall. devono essere rispettate solo al momento del successivo completamento della domanda con il deposito della proposta e della ulteriore documentazione prescritta dalla legge fallimentare.

Tale interpretazione è avvalorata sul piano sistematico dal disposto dell'art. 152 l.fall., richiamato dall'art. 161, comma 4, l.fall., laddove prevede che “la proposta di concordato per la società fallita è sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza sociale”. Essendo tale regime riferito alla sola proposta di concordato, lo stesso non può riferirsi alla domanda in bianco, priva invece della proposta e del piano, formulata ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall.

I giudici della S. Corte, sulla base delle sopraesposte argomentazioni, accolgono quindi il ricorso, cassando la sentenza impugnata e rinviando alla Corte d'appello in diversa composizione.

Il dibattito giurisprudenziale e dottrinale sviluppatosi in materia sembra dunque aver trovato un arresto grazie ai recenti interventi della Suprema Corte, da ultimo stigmatizzati nella ordinanza in esame.

L'interpretazione offerta dalla Cassazione appare del tutto condivisibile nel suo iter argomentativo e coerente con il tenore dell'art. 161, comma 6, l.fall. volutamente strutturato in due distinti momenti proprio al fine di consentire al debitore di depositare, in un secondo tempo, una proposta (corredata da specifico piano e documentazione) ponderata sulla base delle necessità della società in crisi e suffragata da una delibera adeguatamente motivata e direzionata verso una più precisa tipologia di concordato (liquidatorio o in continuità) oppure, ancora, verso un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Una lettura delle norme orientata del senso attribuito dai S. Giudici è certamente favorevole, in quanto consente all'imprenditore di agire in modo più rapido e semplice senza dover attendere l'esito di quei processi interni alla società – non sempre brevi – necessari per ottenere la previa deliberazione da parte dell'organo competente.