Presupposti del danno da perdita di chance di aggiudicazione

In materia di responsabilità civile, in particolare in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., nel cui paradigma è inquadrabile la responsabilità della pubblica amministrazione per illegittimità provvedimentale, la c.d. teoria della causalità alternativa ipotetica ha rilievo solo in relazione agli illeciti omissivi. In relazione a questa categoria occorre infatti stabilire se l'evento dannoso non si sarebbe verificato se il preteso responsabile avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli. La stessa teoria è priva di del suo presupposto rispetto ad illeciti commissivi, quali appunto quelli derivanti dall'adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi. Infatti, in relazione a quest'ultima categoria l'accertamento del giudice deve a stabilire se gli atti amministrativi abbiano costituito la causa del danno lamentato, e dunque se costituiscano il fatto illecito che è fonte di responsabilità ai sensi della clausola generale dell'art. 2043 c.c.

Va rimessa all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se spetti, in caso di affidamento diretto, senza gara, di un appalto, il risarcimento danni per equivalente derivante da perdita di chance ad una impresa concorrente che avrebbe potuto concorrere quale operatore del settore economico.

L'Amministrazione Alfa proponeva ricorso contro la Società Beta e nei confronti della Società X per la riforma della sentenza del Tar, resa tra le parti, di condanna al risarcimento dei danni subiti per la mancata indizione di una gara per la fornitura di servizi di comunicazione elettronica comprensivi di servizi di fonia vocale, fonia mobile e trasmissione dati a favore di strutture operanti nell'ambito della difesa. La pronuncia appellata riconosceva alla Società Beta il ristoro per equivalente della chance di aggiudicazione di una gara che l'amministrazione avrebbe dovuto indire, qualificando la posizione giuridica come possibilità di conseguire un risultato favorevole leso dall'affidamento diretto del servizio ritenuto illegittimo. Dunque, il giudice di prime cure definiva la chance come «sacrificio della possibilità di conseguire un risultato» e quantificava il danno nella misura del 2% dell'importo della convenzione. Avverso tale quantificazione, la Società Beta proponeva appello incidentale. La Società X si costituiva in giudizio, rilevando che la domanda risarcitoria proposta sfuggiva alla giurisdizione amministrativa. Il giudice di seconde cure chiedeva con ordinanza del 2016 alla Consip SPA chiarimenti sulla possibilità in capo all'amministrazione di aderire alla convenzione sui servizi di comunicazione e, con separata ordinanza del 2017, chiedeva all'ANAC se la Società Beta fosse qualificata a fornire i servizi oggetto dell'affidamento diretto e se vi fossero altri operatori sul mercato in grado di erogare quel servizio.

Nel caso di specie l'Amministrazione può affidare il servizio senza esperire una gara? Quando si configura il danno per perdita di chance? È risarcibile la chance di aggiudicazione? La chance di aggiudicazione deve essere provata in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità?

Le azioni ammissibili

Con il primo motivo dell'appello principale l'Amministrazione Alfa afferma l'inammissibilità della domanda risarcitoria proposta con separato ricorso, anziché cumulata con l'azione di annullamento, in virtù del carattere di specialità del contenzioso sugli appalti pubblici, che non consentirebbe l'applicazione dell'art. 30, comma 5, c.p.a., bensì dell'art. 124 c.p.a., che prevede, quali misure alternative, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il risarcimento del danno, in attuazione dei principi del ricorso efficace e di celerità sanciti dalla direttiva 89/665/CEE.

Il Consiglio di Stato rileva che «la scelta di frazionamento della tutela da parte dell'operatore economico» è ammessa nel settore degli appalti pubblici dall'ordinamento processuale amministrativo nazionale, nonché è conforme ai principi sovranazionali in materia di effettività della tutela e di certezza del diritto. L'art. 124 c.p.a. fa riferimento ai rimedi di cui dispone il giudice, non alle domande proposte dal ricorrente. I rapporti tra l'azione di condanna e l'azione di annullamento sono disciplinati dall'art. 30, commi 1, 3 e 5, c.p.a., secondo il quale la prima può essere proposta in via autonoma, con termini e decorrenze diverse dall'azione di annullamento. Inoltre, il costrutto interpretativo proposto dall'Amministrazione sembra introdurre la pregiudiziale amministrativa, ormai superata dal Codice del processo amministrativo, oltre che dalla giurisprudenza della Cassazione.

Il danno

Con il secondo motivo d'appello l'Amministrazione Alfa contesta il riconoscimento da parte del giudice di prime cure di una chance risarcibile ex art. 2043 c.c., poiché la Società Beta non ha fornito la prova di una rilevante probabilità (superiore al 50%) di conseguire, ove fosse stata esperita una gara, l'aggiudicazione dei servizi affidati direttamente alla Società X.

L'assunto richiama la teoria della chance ontologica, che si fonda sulla possibilità di aggiudicarsi l'affidamento indipendentemente dall'effettiva probabilità, che rileva esclusivamente ai fini della quantificazione del danno. Nel caso di specie la risarcibilità sarebbe svincolata dalla idoneità presuntiva della chance ad ottenere il risultato finale, poiché la stessa è qualificabile come perdita di un'occasione.

Diversamente, la teoria eziologica, riferita al criterio della causalità adeguata o regolarità causale o probabilità prevalente fondata sull'art. 2, comma 1, lett. c), della direttiva 89/665/CEE non considera la chance come bene giuridico autonomo, bensì concede la possibilità di risarcimento, in caso di illegittima aggiudicazione a terzi, ai soggetti lesi dalla violazione avvenuta in sede di gara.

I profili risarcitori

Con il terzo motivo d'appello l'Amministrazione Alfa evidenzia l'infondatezza della condanna al risarcimento dei danni, poiché la Società Beta non avrebbe potuto provare la rilevante e concreta possibilità di aggiudicazione, in quanto non è un operatore specializzato nel settore dei servizi di telefonia mobile e la tecnica di offerta dei servizi di comunicazione non consente tutte le forme di connessione dati dalla rete al singolo utente.

Il Consiglio di Stato, a seguito di apposita richiesta all'Autorità Nazionale Anticorruzione in ordine alla qualificazione della ricorrente a svolgere i servizi oggetto della convenzione, alla presenza di più operatori nel mercato potenziali partecipanti ad una ipotetica gara, nonché alla concreta possibilità di aggiudicazione, prende atto della qualificazione tecnica della predetta società, già aggiudicataria di una procedura di gara per i medesimi servizi indetta da Consip SPA e dell'esistenza di altri quattro competitori. Rileva, altresì, che l'asimmetria informativa a favore della Società X, dovuta al fatto di essere già gestore per la stazione appaltante, avrebbe potuto essere «sterilizzata in fase di predisposizione del bando».

Data la presenza di cinque operatori qualificati sul mercato, il giudice di seconde cure accerta ancora la misura del 20% della chance di aggiudicazione vantata dalla Società Beta.

La procedura di affidamento dei servizi di comunicazione e la responsabilità civile della PA

Con la memoria conclusionale l'Amministrazione Alfa evidenzia la possibilità, in alternativa alla gara, di aderire alle convenzioni stipulate dalla centrale di committenza pubblica, di cui la stessa Società X è esclusiva aggiudicataria. Il Consiglio di Stato rileva che tale alternativa non sia prospettabile, poiché «si risolve, malgrado il divieto di venire contra factum proprium, nella prospettazione di un'alternativa provvedimentale che la stessa amministrazione non ha allora ritenuto di percorrere». Infatti, la predetta ha scelto tra il ricorso all'evidenza pubblica e la deroga costituita dall'affidamento diretto, senza prendere in considerazione alcuna la soluzione sopra indicata, che costituisce un terzo profilo di illegittimità dei provvedimenti prodromici alla convenzione, già giudicati illegittimi nel giudizio di annullamento.

Il Consiglio di Stato afferma che il fine perseguito dall'Amministrazione Alfa è quello di sottoporre la domanda risarcitoria azionata alla regola della causalità alternativa ipotetica, secondo la quale la prova che il danno lamentato si sarebbe comunque verificato a seguito di una sequenza causale diversa da quella realizzatasi, determina la non risarcibilità dello stesso.

Tuttavia, occorre rilevare che, nell'ambito della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., tale teoria è applicabile soltanto con riferimento agli illeciti omissivi. Nel caso di specie il giudice deve accertare se gli atti amministrativi abbiano causato il danno lamentato e se costituiscano il fatto illecito da cui deriva la responsabilità ex art. 2043 c.c. Una volta acclarata l'illegittimità dell'atto, l'Amministrazione non potrà sottrarsi all'addebito di responsabilità civile. Pertanto, si configura il rapporto causa ed effetto tra l'affidamento diretto e la perdita di chance.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (fra le altre: Cons. St., sez. IV, 25 gennaio 2017, n. 293; Cons. St., 13 febbraio 2017, n. 604; Cons. St., 21 giugno 2016, n. 2723) la domanda di risarcimento che nasce da un provvedimento amministrativo impugnato, ma ritenuto legittimo, è infondata, poiché non è ammissibile la pretesa risarcitoria di un danno privo del requisito dell'ingiustizia. A tal proposito si rammenta che il danno ingiusto è solo quello simultaneamente sine iure e contra ius.

Gli orientamenti giurisprudenziali sulla perdita di chance

Il Consiglio di Stato richiama il contrasto giurisprudenziale in ordine all'astratta risarcibilità della posizione giuridica, che si basa sulle teorie sopra citate della chance eziologica e della chance ontologica, che rende necessario ex art. 99, comma 1, c.p.a. il deferimento in sede nomofilattica all'Adunanza Plenaria.

In materia di appalti pubblici, con riguardo alla possibilità di risarcimento danni per mancata aggiudicazione l'articolato dibattito giurisprudenziale si può ricondurre essenzialmente a due posizioni. Secondo la prima (Cons. St. , sez. V, 7 giugno 2017, n. 2740; Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2016, n. 559; Cons. St., sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4592) il risarcimento della chance, nell'ipotesi di mancata indizione di una gara, è subordinato alla prova di un rilevante grado di probabilità (« almeno pari al 50%») di conseguire il bene della vita negato dall'amministrazione per effetto di atti illegittimi. Il danno consegue al lucro cessante e si identifica con l'interesse positivo (Cons. St., Ad. Plen., 12 maggio 2017, n. 2).

Secondo l'altra (Cons. St., sez. V, 1 agosto 2016, n. 3450; Cons. St., 8 aprile 2014, n. 1672; Cons. St., 2 novembre 2011, n. 5837) nel caso di mancata indizione della gara deve essere riconosciuto il risarcimento della chance vantata dall'operatore economico ricorrente, poiché non è possibile formulare una prognosi sull'esito di una procedura comparativa mai svolta e tale impossibilità non può danneggiare il soggetto leso dall'altrui illegittimità. Pertanto la chance del predetto deve ottenere ristoro indipendentemente dalla verifica probabilistica sull'esito della gara.

La sentenza in esame intende risolvere l'articolato dibattito dottrinale e giurisprudenziale sorto in ordine ai presupposti necessari, affinché si configuri il danno da perdita di chance, inteso quale concreta ed effettiva perdita di un'occasione favorevole di conseguire un determinato bene o un vantaggio, che costituisce un'entità patrimoniale a sé stante suscettibile di autonoma valutazione (Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2017, n. 6488).

Si è visto che le due opposte teorie fanno leva sul rilievo da attribuire alla possibilità di conseguire il bene della vita illegittimamente privato dall'amministrazione e sul grado di probabilità statistica: la teoria ontologica lo considera soltanto un fattore della quantificazione del danno risarcibile; la teoria eziologica ritiene che sia l'an stesso del risarcimento.

In via generale, si rammenta che nell'ambito del danno da provvedimento è potenzialmente risarcibile il danno conseguenza patrimoniale di un provvedimento illegittimo della PA, che comprende ex art. 1223 c.c. sia il danno emergente che il lucro cessante (A. PLAISANT).

Nel caso di specie la teoria ontologica concepisce la chance come danno emergente; la teoria eziologica come lucro cessante.

Posto che la categoria concettuale della perdita di chance consiste «nella perdita attuale della possibilità di ottenere un futuro vantaggio quantificabile economicamente (F. SERRA, Rivista n. 8/2017, Neldiritto)», ovvero nel «sacrificio della concreta ed effettiva possibilità di conseguire un risultato, quale bene a sé stante e autonomo» (M. FRATINI, Diritto civile, 2014, Neldiritto), occorre individuare con riguardo alla fattispecie in esame (danno da perdita di chance dell'aggiudicazione) i presupposti e i confini della lesione sia reale che potenziale della posizione giuridica sostanziale (interesse legittimo) a seguito dell'azione illegittima dell'amministrazione.